一次性购黄碟2819张，属于情节严重还是情节特别严重？

    案情：

    现年44岁的被告人倪宝俊系郑州市无业人员，出生于1961年5月30日，汉族，高中文化。住郑州市郑棉一厂西六街。该被告人因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2004年12月31日被郑州市公安局中原分局刑事拘留，于2005年1月11日被依法逮捕，于2005年1月28日被郑州市公安局中原分局取保候审。

    去年11月份的一天，44岁的倪宝俊在街上闲转时，发现地下通道内有人卖光盘。看着路人不断停下购买，好奇的倪宝俊便上前询问卖光盘的小贩，对方神秘地告诉他“黄碟很好卖”。倪宝俊觉得这是一份挣钱的买卖，就到郑州市火车站小商品城，花3000多元购买了近3000 张光盘。后倪宝俊以每张1.3-1.7元的价格，先后卖给朱秋生、袁成斌100张淫秽光盘。2004年12月30日晚19时许，朱秋生、袁成斌在郑州市中原区化工路与西环路口出售淫秽光盘时被公安人员抓获。随之，被告人倪宝俊也被抓获，并从其身上提取光盘52张，从其住处提取光盘2682张。经郑州市公安局中原分局鉴定，上述2734张光盘中有2719张属于淫秽物品。朱秋生、袁成斌因其出售淫秽光盘数量末超过100百张，不构成犯罪，但触犯了相关法律法规，公安机关据此对两人分别行政拘留14日。

    评析：

    淫秽物品犯罪，败坏社会风气，腐蚀人的灵魂，还会诱发其他犯罪，必须依法予以打击。

    本案中，被告人倪宝俊以牟利为目的，贩卖淫秽光盘，数量达到了2819张，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪是毫无异议的，但在量刑过程中，因被告人倪宝俊贩卖淫秽光盘，数量介于适用最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款、还是第3款之间。即是适用上限，还是适用下限问题，如果按照上限，被告人属于情节严重，在“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内予以量刑。如果按照下限，被告人属于情节特别严重，要在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。

    第一种意见认为，被告人倪宝俊贩卖淫秽光盘，数量达到了2819张，应适用最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第 2款规定，即按照上限，属于情节严重，在“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内予以量刑。

    第二种意见认为，被告人倪宝俊贩卖淫秽光盘，数量达到了2819张，应适用第3款的规定，即按照下限，被告人属于情节特别严重，应在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。
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    笔者同意第一种意见。

    理由是：1979年刑法中有淫秽物品方面犯罪的规定。刑法第170条规定，以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪，对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为，法律没有规定为对象。 1990年12月28日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）第2条规定：以牟利为目的，贩卖淫秽物品的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《决定》第8条将淫秽物品界定为具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。《决定》将1979年刑法第170条的制作、贩卖淫书、淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，法定最高刑亦由原来的3年有期徒刑提高到无期徒刑，并增加了单位犯罪的规定，大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。1997年刑法第6章第9节制作、贩卖、传播淫秽物品罪在全面吸收《决定》的基础上，又增加了一条组织淫秽表演罪，更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。刑法第363条第1款规定，《以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对刑法规定的上述罪名中的罪与非罪的界限、什么是情节严重、情节特别严重作出了司法具体解释，为人民法院在全国范围内开展的扫黄打非斗争提供了定罪量刑的数量标准。

    最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款、第2款的规定，以牟利为目的，贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200百张（盒）以上的，应依照刑法第363条第 1款以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张（盒）以上的，属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的情节严重情况。第3款：以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪“情节特别严重”。
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    但河南省高级人民法院并未根据本地的情况和社会治安状况，在最高院规定的幅度内，确定本地执行的具体标准。本案中，被告人倪宝俊贩卖淫秽光盘达到2819，如果按照下限，1000乘5是5000张，被告人属于情节特别严重，要在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑；如果按照上限，500乘5是2500张，被告人属于情节严重，在 “3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内予以量刑。但在本案中，本案的淫秽光盘已经按照有关规定予以销毁，人民法院无法调查核实证据，进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，被告人也无法申请重新鉴定，同时，因没有本地执行的具体标准，最终，法院根据本案的具体案情，从有利于被告人的原则出发，认定被告人的行为属于情节严重而非情节特别严重，可在有期徒刑3年以上10年以下的量刑幅度内判处；朱秋生、袁成斌二人贩卖淫秽光盘数量末超过100 百张，不构成犯罪，但因其出售淫秽光盘触犯相关法律法规，公安机关对两人分别行政拘留14日是正确的。

 张胜利 徐建丽 马伟利