因被识破而抢劫失败被抓是预备还是未遂

　一、案情简介

　　被告人张某和廖某因没钱用，在深圳租住的房里商量一起去抢辆的士卖钱用。后于2006年6月25日下午准备了鞋带、透明胶纸、螺丝刀、白色手套等作案工具从深圳搭车到河源市车站物色作案目标。至当晚十时度，被告人张某和廖某在河源市沿城区南方车站搭乘陈某雄的吉利的士（价值人民币34500元），被告人张某坐在后排，廖某坐在副驾驶室准备到紫金县中坝实施抢劫。途中，廖某用手机写文字给被告人张某看，叫张某动手实施抢劫，因被告人张某犹豫而没有动手实施抢劫。故又找借口叫司机载他俩到五华县华阳镇，准备进行抢劫。当车行到华阳镇准备实施抢劫时，因司机警觉，以吃宵夜为由将被告人张某和廖某载到一宵夜档，后下车报警而未得逞。

　　二、分歧意见

　　本案定性为抢劫大家没有异议，但属犯罪的何种形态，存在以下两种意见：

　　第一种意见认为：张某与廖某的犯罪行为属未遂的犯罪形态。理由是张某伙同廖某抢劫前，事先商量并准备了抢劫时需要的工具，在河源市选择了犯罪对象——的士，同时接近了犯罪对象，在车上也一直准备实施抢劫，可认为张某与廖某着手实施犯罪，只是张某犹豫而迟迟没有动手，后来由于司机警觉而未得逞，这种结果是张某和廖某的不愿看到的，是属于意志以外的原因造成，故张某与廖某的行为属抢劫的未遂。

　　第二种意见认为：张某与廖某的犯罪行为属预备的犯罪形态。理由是张某和廖某两人虽准备了工具并接近了作案对象，但是始终没有开始动手实施抢劫行为，还处于抢劫的预备阶段。

　　三、意见解析

　　笔者同意第二种意见。未遂与预备本质区别在于，是否着手实施犯罪，着手是实行行为的起点。因为着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为。通说认为，实行行为是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。也就是说，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。例如，抢劫罪的实行行为包含两个环节，一是使用暴力、胁迫或者其他强制手段，二是取得财物。因此，当行为人开始实施暴力或者胁迫等行为时，就是已经着手实施抢劫行为。

　　我们可以从主观和客观相统一的意义上去把握“着手”的概念：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观的实行行为开始充分表现出来；客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为。但是，由于刑法分则规定了诸多具体犯罪，而且同一具体犯罪的行为方式也不完全相同，在认定行为人是否着手实行犯罪时，要根据不同犯罪、不同案件的具体情况进行判断。但从主观和客观相统一的原则出发，可以概括出一些着手实行犯罪的共同特征：1、着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了犯罪对象；2、行为人已经开始使用了所准备的犯罪工具，开始利用了所制造的条件；3、着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪的结果的行为。本案中，张某与廖某为了实施抢车，准备了抢劫时所需的作案工具，并坐在的士上相机随时着手实施抢劫，主观上其犯罪的意图很明显，但是客观上俩人并没有使用暴力或发出威胁，也就是说，他们还没有着手实施抢劫行为，俩人的行为还处于预备阶段，因此张某与廖某的行为属于犯罪行为属于预备的犯罪形态。
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