对侦察机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物、退赃之我见

　　侦察机关关在刑事诉讼中追缴赃款赃物、退赃，在当前可以说是天经地义之事，把为国家、集体、个人追缴赃款赃物折合价值人民币多少元、开展声势浩大的退赃大会上升为公安机关在新时期为人民服务、维护社会主义市场经济秩序等高度。
 
    但同时，尽管最高人民法院曾经有司法解释明确规定：“公安机关在刑事诉讼中依照刑事诉讼法采取扣押、冻结等职权行为，人民法院不得作为行政诉讼受理”，但各地依然相继发生多起公安机关在刑事诉讼中采取扣押、冻结、查封等形式追缴赃款赃物和退赃等刑事诉讼行为被人民法院以具体行政行为违法或者不当，而判决撤销或者给予国家赔偿的情形。
 
  侦察机关的刑事侦查行为为什么会被人民法院作为具体行政行为予以审理并大多判决撤销或者给予国家赔偿？
 
    笔者认为原因是多方面的，固然有我国法律不完善、侦查人员素质不高等原因，但主要在于当前各级公安机关在理论和司法实践上对赃款赃物及其追缴、退赃措施的误解和滥用。笔者在此大胆提出个人观点，权当抛砖引玉，与各同行探讨，并期引起各级领导和有关立法者的注意及重视。
 
　  一、当前各级公安机关在刑事诉讼中违法采取追缴赃款赃物、退赃的主要表现及其危害　
　
　　在发生有财产被侵犯的刑事案件中，各级公安机关自认为的一大职责便是为国家、集体、个人挽回损失，追缴赃款赃物便是应有之事，我国《刑法》“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定、有关司法解释和公安部对有关赃款赃物的规定便促使各级公安机关采取以下多种办法去履行自认为应当履行的职责：
 
　　1、冻结赃款流入的任何单位和个人的存款、汇款。根据我国刑事诉讼法的有关规定，冻结存款、汇款仅限于犯罪嫌疑人（单位）的存款、汇款，但为追赃的需要却可以置法律于不顾。
 
　　2、任意扣押作为追缴赃款赃物形式的犯罪嫌疑人或者其关系人的钱物。而我国刑事诉讼法明确规定了扣押的前提和条件：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件。”
 
　　3、冻结房产。我国刑事诉讼法只规定了冻结的对象仅限于存款、汇款，没有规定公安机关有冻结房产的权利，对国家机关来说，“法无授权即禁止”。
 
　　4、查封或者冻结股权、土地使用权等其他产权。我国刑事诉讼法根本就没有这方面的明确规定。
 
　　5、乱退赃。
    追缴赃款赃物的目的基本上就是为了退赃，因而当前乱退赃现象非常普遍，我国刑事诉讼法没有规定公安机关有退赃的权利（只规定退还被害人的合法财产），退赃没有法律依据，而且，既然是赃款赃物，那它必然是比较重要的证据，公安机关有什么权利在没有经过人民法院核实之前就将证据置于不顾呢？
    在司法实践中乱退赃存在许多情形，如没有充分证据认定是被害人的合法财产，仅想当然地在追回赃款赃物之后就退还给所谓的被害人，当犯罪嫌疑人无法被批准逮捕、移送审查起诉或者被人民法院判决无罪，需要解除扣押时却无法将所谓的赃款赃物退还；还有的对被扣押的钱物在权属不明确或者有多个被害人而没有查清的情况下就仓促退还导致引起争议，等等。
 
　　6、根据最高人民法院的有关司法解释和公安部的有关规定，如行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动的，应当只追缴恶意取得的赃款赃物。但在司法实践中，为追缴赃款赃物，根本不管（当然公安机关也无法管）被冻结、扣押的主体是“善意取得”还是“恶意取得”，因而导致乱冻结、乱扣押第三人的所谓赃款赃物。
 
　　以上违法执法的根源，就在于公安机关自认为有追缴赃款赃物的职责和对赃款赃物的曲解，因而就必然导致置国家法律于不顾，而违法采取各种想当然的侦查措施去追缴赃款赃物后积极退赃。

    这既是导致我国屡禁不绝公安机关插手经济纠纷成为追债工具的最深层次原因，也是人民法院把公安机关的刑事司法行为通常认定为具体行政行为的直接因素。
 
   侦察机关追缴赃款赃物、退赃，特别是个别经侦部门在侦办经济犯罪时只重视追缴赃款赃物、忽视打击犯罪的行为，既践踏法制、违法执法，影响党和政府在人民群众中的形象，也极容易被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿。
 
    因为侦察机关无权认定也无法认定何为赃款赃物（本文第二部分有详细解释此原因），而当行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动时，要证明第三人是否为“善意取得”犹如无法无天（“善意取得” 还是“恶意取得”是民法上有关物权取得制度上的规定，公安机关有何权利介入民事范畴），再加上追缴赃款赃物本身的于法无据，被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿当属必然。
 
　　违法追缴赃款赃物、退赃，还必然对公安机关及其有关领导和侦查人员不利，其违法行为通过被人民法院撤消而产生或者直接产生国家赔偿，根据我国《国家赔偿法》、《刑法》及有关司法解释的规定：
 
    “赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。
 
    如果因为违法追缴赃款赃物、退赃，最终被要求给予国家赔偿，有关工作人员不但承担赔偿责任，还要被行政处分，而如果国家赔偿造成国家直接经济损失超过十万元以上的，还有可能被追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。
 
　　二、侦察机关在刑事诉讼中无权追缴赃款赃物、退赃
 
　　（一）赃款赃物的含义和特征
 
　　对于赃款赃物的含义，我国古代《汉律》就有受赇枉法和北齐的“计赃依律”之规定；《唐律》“六赃”罪中的“赃”是指非法取得的公私财物。目前我国《辞海》、《辞源》的解释是“赃者，贪污、受贿或者盗窃之所得也”；而《法学辞典》则解释为“犯罪分子用抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污、受贿、走私、投机倒把等非法手段取得的金钱和物质”；我国《刑法》规定为“犯罪分子违法所得的一切财物”。
 
    笔者认为，上述对赃款赃物的含义的界定，特别是目前有关的权威解释均有合理之处，但不够全面和准确。我国刑法对赃款赃物的解释在刑事司法领域是完全正确的，但是，赃款赃物这一概念，不仅存在于刑事诉讼之中，而且还广泛适用于各种行政执法活动，如公安机关在处理治安案件中，行为人的违法行为虽然没有构成犯罪，但如存在有非法所得，该非法所得便属于赃款赃物，因此，笔者认为，所谓赃款赃物，就是指违法犯罪分子违法犯罪所得的一切财物。
 
　　赃款赃物具有两个方面的主要特征：
 
    一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。
    赃款赃物与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系，因而对案件具有证据价值；同时，赃款赃物也具有民法上物的特征，即人们能够支配的、具有经济价值的物质实体和自然力。民法上的物基本上也可以成为赃物，其特征没有因为诉讼而发生改变。
 
    另一方面，赃款赃物必须是行为人采用违法犯罪手段所获取的财物。
    它既不同于作案工具，也不是行为人的个人合法财产，更不是违禁品。在实践中，认定赃款赃物时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内，不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的，但决不能够成为追缴的对象。
 
　　（二）公安机关在刑事诉讼中无权认定有关涉案款物为赃款赃物
 
　　赃款赃物的性质，只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定，这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况：
 
    一是行政执法机关依照有关的行政法律法规，在其权限范围内作出的行政处罚决定；
    二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决。
 
    本文主要讨论的是后一种情况，即在刑事诉讼中只有人民法院才有权利对赃款赃物进行认定，公安机关无权认定。
 
    这是因为，我国刑法明确规定了无罪推定原则，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，只有人民法院判决被告人有罪后，被告人的非法所得才上升为罪犯的赃款赃物，即是说，在公安机关的侦查阶段，犯罪嫌疑人在其法律上的地位被确定为罪犯之前，其违法所得便不能够成为具有法律意义上的赃款赃物。
 
    因此，我国刑事诉讼法在公安机关的侦查阶段，只使用过“物品、文件”、“存款、汇款”、“财物及其孳息”、“合法财产”等字眼，在人民法院审判判决后才有赃款赃物的说法。
 
　　（三）侦察机关在刑事诉讼中无权以为被害单位和个人挽回损失为由对有关财物进行追缴，更谈不上追缴赃款赃物。这是因为：
 
　　1、与侦察机关在刑事诉讼中的任务相背离。
    我国刑事诉讼法明确规定，“我国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”。
    公安机关只负责“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审”，“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻罪重的证据材料”，等等。公安部制订的《公安机关办理刑事案件程序规定》中对公安机关的任务也作了相似的规定。我国刑事诉讼法没有规定公安机关在刑事诉讼中有为被害单位和个人挽回损失的职责。
 
　　2、我国现行法律中没有授权公安机关在刑事诉讼中享有追缴赃款赃物或者追缴涉案款物的权利，在法定的七种侦查措施中也没有追缴措施。
 
　　3、在侦察机关侦查阶段，赃款赃物都还没有被认定，追缴赃款赃物从何而来？
 
　　4、国家、企业、个人的财产被犯罪嫌疑人侵犯要挽回损失，从严格意义上来讲应当向人民法院提出（当然也可以向公安机关提出，但公安机关只能够是通过侦查、预审等措施证明该事实的存在。而怎么样挽回，应当由被害单位和个人向人民法院提起附带民事诉讼解决）。
    我国《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定应当仅适用于人民法院，公安机关无权以此规定追缴财物。
 
　　三、策略和建议
 
　　刑事诉讼法存在的漏洞，错误的传统思维和办案习惯，都制约着公安机关的严格执法，但我们决不能够以此裹足不前，不能够因为公安机关没有“追缴犯罪分子非法犯罪所得一切财物”的职责，便置国家、集体、个人财产被侵犯于不顾，该依法保护他们财产的时候不保护，该收集的证据不敢收集。相反，我们更应该在呼吁完善法律的同时积极地依法保护国家、集体、个人财产不能够被侵犯，严格执法，热情服务，以公安机关的实际工作履行“三个代表”要求。
 
　　（一）在理论和实践上彻底摒弃追缴赃款赃物、退赃的理念和行为，把公安机关在刑事诉讼中的职责真正转移到法定职责、严格执法上来
 
　　如前所述，赃款赃物的称谓有特定的前提，公安机关在侦查阶段不能够称其扣押或者调取的物品为赃款赃物，追缴赃款赃物更是荒谬，何况其本身又没有法律依据。

    因此我们在理论和实践上都要彻底摒弃追缴赃款赃物、退赃的理念和行为。公安机关的有关文书、对外的有关宣传应当禁止使用追缴赃款赃物、退赃的字眼。公安机关在刑事诉讼中的任务，就是保证准确、及时地查明犯罪事实，收集尽可能多的证据，通过侦查手段多破案件，依法将各种犯罪嫌疑人通过检察机关提起公诉、交付人民法院审判，保障无罪的人不受刑事追究。
 
　　（二）弥补漏洞，制订有关司法解释，完善刑事诉讼法
 
　　当务之急，我们应当尽快将实践中存在的在有关追缴赃款赃物、退赃等方面的问题逐级向公安部报告，建议短期内应该尽快由最高人民法院或者最高人民检察院作出有关司法解释，从长远来讲则应该修改刑事诉讼法。

    广东省公安厅制订的《广东省公安机关办理经济犯罪案件程序规定》中，对“房产、股票、期货和与案件有关的涉案单位存款、汇款等”可否冻结等问题，有部分规定。

    但笔者认为，该规定没有任何法律意义。公安部、省公安厅制订的有关“刑事案件程序规定”在性质上只能够是在法律规定的范围内制订的、适用于公安机关的、内部工作流程，它本身没有任何法律效力，特别对于人民法院而言。
 
　　在有关追缴赃款赃物、退赃等方面的问题应当弥补和完善的，主要有以下几个方面：
 
　　1、明确公安机关有保全涉嫌违法犯罪所得财产的职责，并将此职责作为公安机关的第八种侦查措施，其内容应当包括保全的范围、方法和保管、移交等方面，这样规定既与我国刑法的相关规定相适应，也能够有效地防止犯罪嫌疑人及其关系人在侦查阶段处理、转移涉嫌违法犯罪所得财产，从而更能够保护国家、集体、个人的财产，更能够为保证刑法规定的人民法院对于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”成为可能。
 
　　2、对“有关房产、股票、期货和与案件有关的涉案单位存款、汇款等”要采取措施时，如何进行要尽快作出司法解释或给予立法。
 
　　3、对我国刑事诉讼法规定的“对被害人的合法财产应当及时返还”作出详细的司法解释。应当规定返还的前提条件、程序，特别是与人民检察院、人民法院的协调等方面。对于犯罪嫌疑人在侦查阶段积极退还其涉嫌犯罪所得的财产，特别是货币，以及为争取宽大处理将个人（单位）合法拥有的财产上交时，公安机关如何在法律程序上进行处理，应当作出明确规定。
 
　　（三）严格执法，加强多种侦查措施的综合运用，弥补法律不足，对法律没有规定或者规定不完善的应当谨慎
 
　　面对当前法律有漏洞、不完善，我们应当在法律规定的范围内有效地运用法律。如前所述，赃款赃物具有证据属性，目前公安机关追缴赃款赃物实质上是合法收集证据、扣押涉案物品、文件等强制性措施的违法外在表现，其中大多数可转化为依法调取证据或者扣押涉案物品、文件。

    但二者有本质的区别，追缴赃款赃物是人民法院在刑事诉讼中的职责，是对有证据证明涉案物品为赃款赃物的一种处理措施，而调取证据或者扣押涉案物品、文件是公安机关履行法定职责、为证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重罪轻的一种合法的临时性强制措施。
 
　　1、公安机关在侦查阶段应当严格按照刑事诉讼法规定的职责进行，围绕收集证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重罪轻等展开，收集能够收集的证据，对于没有犯罪嫌疑的应当及时撤销案件，涉嫌构成犯罪需要追究刑事责任的移交检察机关提起公诉。
 
　　2、对与案件有关的房产权、土地使用权等产权需要采取措施的，可以依法采取调取证据或者扣押的法律措施，但都必须要符合法定条件。采取措施后为防止有关财产被转移、变卖等可以以公函的形式向有关职能部门告知该财产被采取扣押等措施，如有将财产变卖等行为的应当立即通知公安机关。
 
　　3、在有第三人取得与案件有关财物时，也可以依法调取证据或者扣押，无须证明第三人是“善意取得” 还是“恶意取得”。如前所述，公安机关无权也无职责证明第三人是“善意取得” 还是“恶意取得”，调取证据或者扣押只是一种临时性质的强制性措施，它不过是一种以“追缴”为表象的处理措施。

    公安机关的职责便是把相关证据收集充分，第三人是“善意取得” 还是“恶意取得” 由人民法院而且只能够由它来作决定。
 
　　4、两个慎用：
    （1）在确实需要为被害单位和个人追回损失时应当慎用侦查手段，有法律依据的就尽可能地采取措施，无则禁之；
    （2）慎用“归还被害人的合法财产”（当前引起投诉、要求国家赔偿、向人民法院起诉等问题主要源由于此），在当前法律和有关司法解释对此没有明确规定的情况下，笔者认为，要“归还被害人的合法财产”，应当仅限于满足如下条件：
      1）证据确实充分，认为可以由人民法院判决犯罪嫌疑人有罪的；
      2）证据确实充分，证明该退还物是犯罪嫌疑人涉嫌犯罪所得的；
      3）证据确实充分，证明该退还物是被害人的合法财产，而且不存在权属争议。
    如果不满足以上条件，对被扣押财物应当在公安机关撤销案件后依法处理或者移交检察机关。