非法证据排除的新动向

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《云南法学》2013年第02期
【摘要】我国检察机关具有依法排除非法证据的职权。检察环节非法证据排除是非法证据排除制度的有机组成部分之一，其理论基础在于宪法架构的规定、证据法律的变革以及检察官的客观公正义务。与审判环节相比，检察环节非法证据排除具有全程参与性、职能前置性和应变灵活性等三方面的制度优势。为加快检察环节非法证据排除的程序构建，应当确立程序性裁判之价值和地位，完善公检法的配合与制约机制，推动程序性裁判的诉讼化转向。
【关键词】检察环节；非法证据排除；制度优势；程序性裁判
【写作年份】2013年


【正文】

　　鉴于西方由法院进行非法证据排除的强势影响，以及我国审判机构在刑事诉讼中的重要地位，无论理论界抑或实务界过去都将我国法院视为非法证据排除制度的主要乃至唯一环节。早有学者提出，不应将非法证据排除程序单一化，即固定由某一程序担当此一职责，也不应将排除非法证据的主体单一化。[1]根据立法的最新动向，我国非法证据排除的主体已不限于法院。2012年3月出台的新刑诉法规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。同年11月，最高检公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）进一步细化了非法证据排除的具体概念和规则，其中法院、检察院均为排除主体。可见，检察环节非法证据排除已然成为一个有待发展的新领域。本文旨在阐明检察环节非法证据排除的主要问题，树立起对检察环节非法证据排除的正确认识，并以“程序”构建为中心，把握对检察环节非法证据排除进行制度设计的合理方向。

　　一、我国检察环节非法证据排除的理论基础

　　所谓检察环节的非法证据排除，指在职务犯罪侦查、审查批捕、审查起诉、法庭审理等环节中，检察机关运用职权把司法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据等排除出定案证据的范围，不予采纳。检察环节非法证据排除是非法证据排除制度不可或缺的一个环节，它主要包含四点：其一，非法证据排除发生在职务犯罪侦查、审查批捕、审查起诉和法庭审理等检察环节中；其二，存在非法取证行为等需要考量的违法情节；其三，排除对象是存在的非法证据；其四，某种证据一旦被认定为非法，就不能作为定案证据。在检察环节设置非法证据排除的理论基础在于宪法的架构和规定、证据法律的变革以及检察官的客观公正义务等三方面。

　　（一）宪政体系为检察机关所规定的法律框架

　　在我国的宪政体系和国家政体中，检察机关是具有对行政机关和审判机关监督和制约职能的专门性国家法律监督机关。根据刑诉法，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，因此检察机关负有对职务犯罪侦查及公安的侦查活动进行监督，出庭支持公诉、监督审判和裁判执行等具体职责，所以我国的检察官能够依其职权全程参与刑事诉讼，甚至可以提前介入到侦查活动中，并且能及时全面知悉审判情形，在审判阶段与法院共同履行非法证据排除职能。究其本质，检察机关排除非法证据的依据在于宪法赋予的法律监督权。

　　（二）刑事证据法律的变革

　　近年来，从“两个证据规定”的实施到新刑诉法对刑事证据制度的改革，再到《刑诉规则》的公布，我国刑事证据制度取得了全局性的进步。首先，在我国现今的刑事证据制度体现和贯彻了证据裁判原则，非法证据排除制度获得了该原则的有力支持；其次，新刑诉法所规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”条款要求在制度上不允许采用强迫性讯问手段，否则对强迫而得的证据均予以排除，这也是非法证据排除的理论根源之一；再次，也是最为关键的，在检察环节设置的非法证据排除被刑事司法视为保障人权的重要途径，已深入到刑事诉讼的各个环节和阶段。

　　（三）检察官应有之客观公正义务

　　检察官客观公正义务又称“检察官客观义务”，它是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人立场而应站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实真相。[2]根据客观公正义务的要求，检察官应秉持客观的立场，忠于案件事实的真相，在证据工作上客观全面地收集、保存对被告人不利有利或罪轻罪重的各种证据，依法排除非法证据，保障当事人的合法权利。另一方面，检察官必须基于客观公正的立场，确保通过刑讯逼供、暴力取证获得的证据被严格排除在定罪证据外，控制和规范公权力的运行，防止刑事侦查权力的恣意。

　　二、检察环节非法证据排除的制度优势--与审判环节相比较

　　（一）检察机关代表国家在刑事诉讼中的全程参与，r生

　　“根据我国宪法、刑诉法以及相关法律的规定，检察机关在刑事诉讼中的职能行使呈现出多元化的特点……”，[3]与检察机关的职能多元化相对应，检察机关对刑事诉讼活动的参与具有显着的全程参与之特征，检察机关的职权行为贯穿立案、侦查、审判、执行等刑事诉讼的几乎所有环节。反观公安机关，它是国家的行政机关，主要负责大多数刑事案件的侦查，而法院作为国家审判机关，主要围绕法庭审判展开各项工作，无法直接介入刑事诉讼的其他环节。显然，相比由其他部门或西方国家三权分立架构下的检察官，在我国由检察机关排除非法证据具有更加便利的条件。

　　（二）检察机关在刑事诉讼程序方面的职能前置性

　　根据刑事程序的顺位和流程，检察机关在相关突发公共事件的程序介入会早于法院，在职务犯罪侦查阶段、普通刑事案件的批捕及公诉阶段就会对案件产生实质影响。根据源头治理的思路，非法证据越早排除越有利，由检察机关来实施非法证据排除有着其他机关无法比拟的优越性。并且，在引发社会广泛关注的重大刑事案件中，刑讯逼供往往是构成冤假错案的成因，甚至可以说是导致许多案件误判的最重要原因。[4]联系政府处理和平息事态时的普遍做法，检察机关急需较早介入这些事件，查清是否存在刑讯行为，与党委政府形成应对之合力，快速有效予以司法回应，基于法律和社会效果来推动有关案件的顺利解决。

　　（三）检察机关的公诉权在审查起诉和证据处理上的应变灵活性

　　公诉权是指检察院对公安机关、自侦等部门侦查终结后移送起诉的案件，有权进行审查，并依法作出提起公诉、不起诉的决定，其中不起诉有法定的、酌定的及存疑的不起诉三种情况。那么公诉权就具有了主动和可选择的属性。公诉部门对非法证据的排除主要是建立在证据审查的基础上。如存在非法证据，不符合公诉证据标准，那么必须在排除非法证据后才能继续程序，较优的情况是在庭审之前完成对证据的处理，这不仅有利于避免在庭审过程中排除控方的有力证据，削弱公诉证据体系的问题，还能推动检察机关内部监督程序的完善，从而理顺在庭审中的法检关系，根据情势变化灵活地赢得控诉的主动权。有的地区紧跟形势，迅速出台了公诉环节非法证据排除的相关规定，实现公诉环节非法证据排除的强化，提升公诉案件质量。如2012年9月，浙江省人民检察院通过了《浙江省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则（试行）》，具体规定了非法证据排除的原则、审查发现、调查核实等内容。

　　我们要全面、客观地看待检察环节非法证据排除的作用，不要因其制度优势而夸大其作用，把它视为不受监督制约、无所不能的绝对权力。原因在于，第一，从根本上说检察机关法律监督存在着功能边界，检察监督不是无所不能的，超过监督能力的非法证据有可能无法在检察环节被排除；第二，法律关于检察环节非法证据排除的具体规定是否完备，直接影响着检察机关的排除能力和排除实效；第三，法院处于审判的中立地位，审判环节的非法证据排除工作主要由法院主持，其优点在于庭审过程中的排除规则较为健全，对刑事诉讼当事人的各项权利保障更为完善，在实践中适用较多，相对而言检察机关对非法证据排除规则的规则设置还较为薄弱。总之，审判环节与检察环节的非法证据排除是互相促进、互相补充的，不能独揽替代、合二为一，只有充分发挥两者的作用并形成整体效应，才能构成完整的非法证据排除制度。

　　三、检察环节非法证据排除的要素解读

　　（一）排除部门

　　检察环节非法证据排除工作应当由检察机关主导，并由其他机关配合展开。根据《刑诉规则》，第一，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除；第二，调查核实工作主要由侦监和公诉部门负责。对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。必要时，渎职侵权检察部门可以派员参加；第三，人民检察院依职权应当在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。这就在制度上要求自侦部门也必须有相应的非法证据自查和排除工作机制，自侦部门必须担负起检察环节非法证据排除的工作。

　　（二）排除对象

　　检察环节非法证据排除的排除对象是侦查人员违反法律程序收集的证据，即“非法证据”。新刑诉法上的“非法证据”主要是指取证手法违法而获得的证据，包括非法言词证据和非法实物证据两种。非法言词证据是指“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。《刑诉规则》第65条明确地规定，其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法，以及“刑讯逼供”一词也获得了准确的阐释，即是使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。这就使得非法言词证据的内涵与外延得以明确。可见，立法对“非法言词证据”适用绝对排除的模式，具有“当然排除”的意味。

　　与言词证据的排除不同，考虑到我国刑事侦查较为落后的水平，不能再生的重要证据一旦被排除就有可能枉纵犯罪，所以对非法实物证据的排除，立法非常审慎，主要采用了相对排除的模式（需要注意，非法实物证据的排除实际上可以适用绝对排除原则，如《办理死刑案件证据规定》第9条）。相对排除具有自由裁量的性质。《非法证据排除规定》第14条规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释”。新刑诉法第54条规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”。《刑诉规则》的表述与新刑诉法相差无几。不难看出，我国立法认为需要考量的因素有两个，涉及程序和实体两方面，即“有否违反法律规定及程序”及“是否影响了司法或审判公正”。经过对个案证据所涉因素的裁量，同时满足这两个因素并达到排除标准的，应予以排除。

　　（三）排除标准

　　非法证据排除的证明标准是指对定案证据的合法性证明必须达到的程度，不达到该标准，就应当被认定为非法证据。《非法证据排除规定》第11条规定了我国非法证据排除的证明标准是“证据确实、充分”。需要说明的是，新刑诉法第53条引入的“排除合理怀疑”标准实际上已是我国辅助性的刑事证明标准。之所以慎重地将“排除合理怀疑”作为辅助性刑事证明标准，是为了对“证据确实、充分”起补充和完善的作用。据高检院的解读，“排除合理怀疑”是指根据查证属实的所有证据，对案件事实得出的唯一合理的结论，不存在其他任何合理的结论。这里的“合理”是指符合任何有理性的人的正常判断，“怀疑”是指所认定的事实还存在其他的可能性。[5]就是说，“排除合理怀疑”要求对事实确信，已没有符合常理的、有根据的怀疑，使之与“证据确实、充分”形成主客观相一致。只有证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。

　　（四）排除效果

　　检察环节非法证据排除的效果在于宣告无效。问题在于宣告无效的是非法证据本身还是非法取证的公权力行为？1996年修订的刑诉法第四十三条明文规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但“没有明确非法收集的证据不具备法律效力，不足以阻止有的司法人员受破案压力或利益驱动，铤而走险，采用非法手段获取证据，由此造成了一些冤错案件，社会反映强烈，司法公信力受到严重影响。”[6]非法证据排除作为一种程序性控权方式，若仅排除非法证据本身，不使相关人员受到适当的惩罚，就不可能从根本是防止违法行为的频发。对此，新刑诉法直接否定非法证据的效力，但未简单地否定非法取证的公权力行为的效力。立法的表述是“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，另一方面，《刑诉规则》第71条规定，经审查，认为非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的，应当依法移送立案侦查。可见立法是间接地通过否定非法证据使其失去作为定罪根据的资格，以及惩戒相关司法工作人员来否定非法取证行为的，这将起到限制公权力与保护公民合法权利的作用。

　　四、检察环节非法证据排除的程序构建

　　（一）确立以非法证据排除为主的程序性裁判之价值和地位

　　我国刑事诉讼追求不但追求实体正义，而且在当下更应追求程序正义。公正的程序本身不仅能确保诉讼各方对诉讼的积极参与和有效影响，而且通过保障各方的法律地位而使其获得应有的人格尊重。既然检察环节非法证据排除制度的重要价值越来越被认识并接受，那么它就应通过详细的步骤、明确的次序、合理的方式等程序要素的形式表现在程序规则中。2010年出台的《非法证据排除规定》对审判环节的非法证据排除流程作了规定，但它在规定检察机关排除职责的同时却对具体排除程序语焉不详。根据程序的价值独立性，非法证据排除规则应当进一步细化规定检察环节各个阶段的排除机制，涵盖职务犯罪侦查、审查批捕、审查起诉等在内的整个诉讼过程，规则内容应指向排除步骤、排除方式、排除部门等方面。

　　（二）在排除规则中完善公检法的配合与制约机制

　　“分工负责，互相配合，互相制约”是对公检法关系的最权威表述。先配合后制约，配合为主制约为辅的观念在很长的时期内占据优势，但随着法治理念的进步和刑事法律的更新，这种传统认识已然发生了变化。以一种与时俱进的态度来审视公检法关系，它应是配合与制约并举，不偏颇，不偏废。因此，构建检察环节非法证据排除的程序必须贯彻监督和协作相统一的原则，既要大力实施对侦查行为合法性的监督，又要强化协作配合，在人权保障和遵守程序的前提下实现惩罚犯罪之目的。

　　庭审中，被告人提出的排除请求达到合理怀疑程度的，基于配合与制约的理念，公诉部门可要求侦查机关提出证明或说明，也可在必要时自行调查；又如，排除非法证据对案件定罪量刑具有重大影响的，公诉部门在排除时应同时通知侦查机关（反贪部门）补充侦查，详细列明补充侦查的内容、要求及方向。上面是如何处理公诉部门与侦查机关两者关系的实例，其实还有涉及多方参与的情况，如公诉部门对于需要排除非法证据的疑难案件，非法证据排除后对定罪量刑有重大影响的案件，或者侦查、检察、辩护三方对非法证据排除存有重大争议的案件，可以组织听证程序。在公诉部门的主持下，侦查人员应在听证会中提出取证合法性相关的证据和不排除的理由。同时，辩护人、犯罪嫌疑人及其近亲属可以提出证据，并进行申辩和质证。上述内容可考虑进入非法证据制度的配套规定中。

　　（三）保障刑事诉讼当事人的程序主体性，推动程序性裁判的诉讼化转向

　　在刑事诉讼中，程序性与实体性裁判的差别是鲜明的。前者针对控辩双方共同适用的程序而言，双方均可在法院中立裁判下就程序问题提出要求，双方地位平等；后者针对被告人是否有罪及此罪或彼罪而言，主要目的是保障被告人的诉讼权利，使审判公正进行，控辩双方拥有不同的权利（职权）、举证责任和程序。在排除程序的启动权问题上，根据《刑诉规则》，方式主要有两种：第一是依职权启动，即在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实；第二是依申请启动，即当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查。新刑诉法以及2012年12月最高法公布的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）只规定第二种启动方式，并未说明当事人具有证明证据非法的初步证明责任，而提供材料或线索的程度在实践中很难把握，有可能导致当事人无法启动排除程序，进而影响程序主体性的实现。

　　在《解释》第183、184条明确规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，审判人员可以召开庭前会议，并且在庭前会议中，审判人员可以就是否申请排除非法证据向控辩双方了解情况，听取意见。在审判环节中，公诉部门的职权行为实际上也是检察环节非法证据排除的一部分，公诉部门在庭前会议中可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。“美国作为确立非法证据排除规则的主要国家，最初也主要是在法庭审判阶段对非法证据进行排除，但是目前大多数的州已经改变了传统作法，而采用由被告方提出动议的方式通过审前程序加以解决。”[7]根据《解释》，庭前会议中的排除程序只是一个法院了解双方对于非法证据观点的阶段，并不具备明确与及时的法律效力，真正具有效力的排除程序尚需在庭审环节中，而庭审中对证据收集合法性的调查和法庭调查容易混淆，无法避免非法证据对法院实体判断的不良影响。尽管“在司法实践中，那种把事实问题和法律问题相分离，把司法裁判中认定事实和适用法律过程相对立的观点，就颇值得商榷”，[8]但作为一个典型的程序问题，非法证据排除确实需要独立出来才能保障刑事诉讼当事人的程序主体性和实体权利，努力实现非法证据排除程序的诉讼化。

　　萨维尼指出，检察官作为法律的守护人，负有彻头彻尾实现法律要求的职权。[9]目前检察环节非法证据排除面临着诸多不容回避的障碍和难题，包括：第一，传统客观真实观的影响广泛而深入，非法证据排除所依赖的法律真实观难以较快地建立，法律监督面临观念上的障碍；第二，考虑到我国重视配合而忽视制约的传统公检法关系和“侦查中心主义”的刑事诉讼模式，法院能否用好已有规则对非法证据实施有力的排除尚存疑问；第三，判断侦查机关运用的方法是否为“非法”，特别是涉及到合法的诱导性提问与诱供、引供等非法方法的辨别时，需要法律上和技术上极其专业的判断，这在实践中掌握的难度较大；第四，如何构建排除规则的司法救济机制[10]。应该说，检察环节非法证据排除在推动宪法实施，实现刑事程序正义，维护司法公信具有极为重要的现实意义。正因如此，我们更加应当对症下药，标本兼治，加快构建检察环节非法证据排除的程序，推动我国刑事证据法律的发展。




【作者简介】
张鸣，杭州市西湖区人民检察院检察长；冯佳斌，杭州市西湖区人民检察院干部。


【注释】
[1]卞建林：《我国非法证据排除的若干重要问题》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[2]朱孝清：《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2009年第2期。
[3]卞建林，李晶：《检察机关排除非法证据的规范》，载《政治与法律》2011年第6期。
[4]陈永生：《我国刑事误判问题透视》，载《中国法学》2007年第3期。
[5]童建明：《新刑事诉讼法理解与适用》，北京：中国检察出版社，2012年，第77页。
[6]宋伟等：《刑诉法修正十大亮点》，载《人民日报》2012年3月9日第5版。
[7]卞建林：《我国非法证据排除的若干重要问题》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[8]耿宝建：《在法律与事实之间》，载《河北法学》2008年第1期。
[9]转引自林钰雄：《检察官论坛》，北京：法律出版社，2008年，第23页。
[10]张昊：《无罪推定原则在证据法中的体现》，载《河北法学》2010年第9期。