量刑程序中有必要引进处断刑的概念

【出处】清源论法
【关键词】量刑程序；处断刑
【写作年份】2012年


【正文】

　　量刑问题不仅是刑法理论中的重要问题，也是刑事司法实践中的疑难问题。日本著名的刑法学家团藤重光教授指出，“量刑问题是刑法理论的缩影，它最明显地表现了近代派与古典派的对立。”在量刑的时候，既要考虑与已然之罪相适应（责任刑、报应刑），又要考虑到预防未然之罪的需要（预防刑、目的刑）。换言之，法官在确立量刑基准的时候，既要考虑报应刑论的要求，又要考虑目的刑论的需要，即要在最大限度上吸收责任与预防的一些正当性要求。问题是，责任刑与预防刑之间到底是何种关系，二者如果发生冲突的时候（如责任重大但预防的必要小或者相反），以哪者为基础呢？对此，刑法理论存在着幅的理论与点的理论之争。前者认为，与责任相适应的刑罚只能是一个幅度，法官应当在此幅度的范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚（宣告刑）；后者则认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度，法官在确定这个点之后，再根据预防犯罪必要性的大小，上下调节刑罚，决定最终的刑罚（宣告刑）。

　　公正是量刑的生命，也是量刑的目标，实现量刑公正不仅是任何一个法官必须高度重视和思考的问题，也往往是刑事被告人最为关心的事情。因为这些刑事案件一旦被起诉到法院，最终被宣告无罪的可能性很小，刑事诉讼程序已经在很大程度上保障了无罪的被告人不受刑事追诉。在这种情况下，被告人最为关心莫过于量刑的结果是否公正，法官自由裁量的刑罚对他们来说就具有重要的意义了。

　　在德日刑法中，由于存在着处断刑的概念，使得德日的量刑实践采取的是一种幅的理论。所谓的处断刑，就是指法官在选定与具体犯罪相适应的法定刑后，首先要依据刑法的规定，结合具体案件所具有的法定情节或者酌定情节对法定刑进行加重·减轻的修正，修正之后所形成的刑罚。处断刑本身也有一个幅度范围，法官在处断刑的幅度范围内具体地量定、宣告的最终刑就是宣告刑，这样，整个量刑过程就体现为法定刑――处断刑――宣告刑。因此，无论是法定刑，还是处断刑，立法者都让给法官具有相当的幅度，以便法官在量刑时适应具体案件和具体行为人的状况来实现实质的公正。在这个相当的幅度内决定自己认为与具体案件和具体行为人的状况相当的刑量和刑种。由于法官要多次修正法定刑，其所得到的处断刑就呈现出一个不断变化的动态过程，这个过程是一个法定的、公开的、透明的过程，法官需要分阶段考虑法定或者酌定的量刑情节，经过多次的处断刑变动，直到能够确定一个刑罚点的宣告刑。可见，处断刑在量刑过程中起着一个承上启下的作用，上承法定刑，下启宣告刑，成为连接法定刑与宣告刑的重要桥梁。

　　为了能生动地展现德、日刑事司法实践中的量刑步骤和处断刑所起到的调节量刑的作用，本文以我国著名的刑法学者冯军教授所翻译的一份德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书为例加以说明。

　　在该案中，法官在对被告人进行量刑的时候，首先在全面衡量了故意杀人罪中关于刑罚轻处与重处的所有情况后，法庭认为，该犯行并未如此明显地偏离未遂的故意杀人的其他表现形式以至于它等同于德国刑法典第213条（故意杀人的较轻的严重的情形）中特别提到的挑衅这种较轻情形。于是，（1）法庭根据德国刑法典第212条的规定（普通的故意杀人罪），决定从5年至15年的刑罚幅度出发；（2）考虑到止于故意杀人的未遂，适用刑法典第23条第2款（犯罪未遂科处较轻刑罚的规定）、第49条第1款（特别法律轻处根据）规定的轻处可能性是正当的，因此，在量定具体的个别刑罚时，法庭从2年至11年3个月的刑罚幅度出发。（3）在考虑到肯定存在刑法典第21条（降低的责任能力）的各种前提下，法庭再一次根据刑法典第21条、第49条第1款降低这一刑罚幅度，并且因此从6个月至8年5个月的刑罚幅度出发。（4）最后在考虑了全部有利和不利于被告人的情况――衡量是否存在较轻情形时已经说明了这些情况――之后，法庭认为，为了抵消被告人的责任，判处4年的自由刑是必要的和适当。

　　可以看出，在上述案件中，德国法官根据刑法中关于处断刑的规定，结合案件的具体犯罪情节，通过量刑的四个基本步骤，不断地对刑法中的法定刑进行修正，形成多个幅度且范围不断缩小的处断刑，最终在幅度最小的处断刑范围内找到适当的宣告刑。这样的量刑，能够让被告人以及公众非常清楚地了解法官量刑结论的形成过程，增加了判决的公正性和说服力，提升了被告人以及社会公众对刑事判决的认同感。

　　但在我国传统的刑罚理论中，只有法定刑、宣告刑以及执行刑的概念。后来随着量刑的不断规范化，又引进了基准刑的概念，这样，法官在量刑时，首先要在某个犯罪所对应的法定刑中选准某个基准刑，然后再根据犯罪情节和处罚必要性的大小，上下调节基准刑，最后才确定宣告刑，整个量刑过程就体现为法定刑——基准刑——宣告刑。由于法官所选定的那个基准刑大多体现为一个点，可见，我国的量刑实践更多是采取点的理论，但因缺乏处断刑的概念，以至于那些从重或者从轻、减轻处罚的情节到底是如何影响以及在多大程度上影响宣告刑的确定无法在量刑过程中体现出来，量刑的步骤无法让被告人和公众多熟知，许多判决书在撰写量刑结论的时候，也总是笼统地说，根据刑法对某罪的规定，同时考虑本案具有什么样的从重、从轻或者减轻处罚的情节，判决如下。

　　笔者认为，在量刑过程中，既要采取点的理论，即确定基准刑，也要适当吸收幅的理论的合理因素，引入处断刑的概念，作为基准刑到宣告刑的一个中介和桥梁，将基准刑与宣告刑连接起来，使得量刑结论的形成过程能够充分体现出来。具体而言，法官在确定基准刑之后，在考虑犯罪情节和处罚必要性时，通过处断刑的概念分步骤地将基准刑进行变动，最终再确定宣告刑，从而使得整个量刑过程体现为法定刑——基准刑——处断刑——宣告刑，这就可以增加量刑的公开性和透明度，并将这些量刑步骤明确地写入刑事判决书中，这样，不仅可以充分地展示了法官量刑结论的形成过程，同时，还可以让被告人和公众明白被告人最终被判处具体确定刑罚的裁判理由，增加判决书的说服力。

　　我国目前正在努力推进和规范量刑程序，以保障刑罚的正义能够以公众都能看得见的方式加以实现。而量刑程序的设置不仅是程序法所要承担的任务，而且也需要刑事实体法做相应的变革。如果没有刑事实体法的相应变革，程序法中所设置的量刑程序就失去实体性的根据。因此，与刑事诉讼中增设量刑程序相适应，需要在实体上引进德、日刑法中处断刑的概念，并将其植入每个法官的思维当中。因为有了处断刑的概念和阶段，无论是公诉方、被告方还是被害方，就有机会充分地参与到量刑的裁决过程之中，并对有可能影响刑罚裁量的一切因素展开全面的举证、质证和辩论，让这些影响量刑因素以及如何影响量刑的过程能够充分地展现在法庭之中。




【作者简介】
吴情树，华侨大学法学院副教授。