浅析刑事诉讼中坚持“谦抑性原则”的必要性

发布日期：2012-03-07 作者：法律顾问律师

最近媒体热报的案例：许霆小伙因ATM机出现“以一抵千”的低级错误，引得许霆小伙私欲大发，先后取款171笔，合计17.5万，被一审法院判处无期徒刑。引得全社会懂法的、不懂法但懂情的人对此开展了一次全国性的大讨论，有人认为，许霆是咎由自取，一审判决判之有理；有的认为，在如此的利诱之下，做出这样的行为从人性上完全可以理解，甚至提出下一个“许霆”可能就是“我”的惊醒预测。　
　　笔者认为，网民和观众依据各自所处的社会环境和利益集团，对许霆案的分析结果应当就是矛盾，否则反而显得不正常。同时，许霆案引发的热点关注，也提醒我们刑事立法、司法部门在进行刑事立法、司法中，应当更加注重刑法的“谦抑性原则”，方能达到“使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重”的预期效果。否则，“我”或许真就成了下一个“许霆”，只不过情形不同于从ATM机中取款罢了。　
　　谦抑性原则，也指刑法的宽容与自抑，指立法机关在没有可以代替的其他合适方法的条件下，才将某种的行为设定成犯罪行为，并加以刑事处罚的立法原则。在刑法理论上，谦抑性原则一般是指立法时应当坚持的原则，但笔者认为，在刑事司法过程中，也应当坚持刑法的“谦抑性原则”，也就是说实践中，司法机关只能在适用其他的合适方法，均无法救济已经受损的法益时，并且该行为已经严重冲击社会的正常秩序，方能启动刑事诉讼程序，将一个行为视为犯罪行为，或视为一个更为严重的犯罪行为，并加以刑罚处罚。　
　　在长期以来的司法实践中，办案人员的思维定势是——从客观上评判社会危害性的大小，在财产性犯罪时，一般都认为，财产越大社会危害性就越大，只要社会危害性较大的，就应寻找最为契合的刑法条文进行刑事归责，而对行为人的主观要件和社会对该行为的容忍度考虑的不够充分。因此，这样的司法行为极易导致刑法过度介入，严重干预非刑事领域的司法现象，破坏非刑事法律规范的适用环境。　
　　许霆案中，许霆的行为属于恶意取款的侵权行为，金融机构完全可以在民事法规的救济制度安排下，通过民事诉讼程序，要求许霆返还取走款项。而且，根据案件的过程来看，许霆在本案发生后也一直在等待银行的这样请求，在久等未果的情况下，方才携款离开案发地点。当然，依据现今的刑法规定，许霆的行为亦符合盗窃罪的构成要件，可以适用刑法的规定，追究许霆的刑事责任。但在依据民事法律具有完整涵射能力的前提下，是否还有必要坚持刑法的介入，显得有些牵强，存在有违“谦抑性原则”的嫌疑。　
　　在对许霆类案件的处理过程中，启动刑事司法程序，他的社会效果到底怎样值得司法部门考虑。尽管对此类案件进行刑事处罚，社会震慑力显然是顶级的，能产生极强的预防效果，但社会上也将因此多一名罪犯，多一名成员失去人身自由，多一份失去亲情关怀的痛苦，多一份出狱后与社会脱节产生的阵痛。而且，此类“许霆”一旦被判处刑罚，在罪犯失去工作，丧失经济来源的情况下，受害方的经济损失是否能得到有效的赔偿将是一个现实的问题。而刑法的宽容与自抑，不仅可以让非刑事法律充分发挥规范功能，而且能够防止已经受到伤害的社会关系与社会利益不再经历又一次的痛楚，并且给予罪犯机会，通过合法劳动赔偿因此给受害人造成的经济损失。　
　　此外，刑法应当具备“不强人所难”的宽容精神，“谦抑性原则” 就是该精神在立法和司法中的体现。在刑法的立法和司法中，认定一个行为是否构成犯罪，应当有其法定构成要件，同时，还应当尊重国家背后其特有的文化、伦理观念。而且刑法不仅要显示其“以暴制暴”的非和平特点，同时，它也应当充分体现其对人性的充分了解和关怀，只有对人性的充分关怀和了解，方能 “不强人所难”，刑法中设定的紧急避险、正当防卫制度都是该精神的具体体现。　
　　最后从“刑法谦抑”所蕴含的意义来看，刑法在侵权法无法调整的情况下，不得已而采用的补充性法律，因此，刑法体现更多的是惩罚性；而侵权行为更为注重的是其补偿性。刑法和侵权法的功能性区别，决定了刑法主要适用于那些主观恶性大、客观危害严重、社会包容度小的行为；而侵权行为法则主要适用于那些主观恶性较小、危害并不严重、社会包容度较大的行为，可以通过赔偿弥补受害人遭受的物质上的与精神上的损失。因此，从刑法的“谦抑原则”出发，可以将某些轻微的犯罪行为予以非犯罪化，改由侵权法调整。　
　　因此，刑法的宽容与自抑，是对公民自由的体恤，也是对非刑事法律的尊重，更是对刑罚权威的维护。司法机关应遵循刑法人人平等、罪责刑相适应等原则下，克制不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。

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