论举证责任的分配

【关键词】举证责任；分配
【写作年份】2011年


【正文】

证据贯穿于诉讼活动的始终，是诉讼的灵魂。我记得高中的时候听过这样一个小故事，南北朝时，北魏的雍州太守李惠某天审理了这样一个案子。有个盐贩子背着一口袋盐到雍州城去卖，半路遇到一个卖柴的樵夫，两人都在大树下休息，等到要离开时为地上的一张羊皮最后争论起来，两人都说羊皮是自己的，竟打了起来，最后两人面红耳赤的赶到了州府。太守李惠让他们说了事情的前因后果，卖盐的说：“这羊皮是我的，我带着它走南闯北贩盐，用了五年了。”卖柴的也嚷道：“这羊皮是我砍柴的时候披着取暖用的，背柴的时候总拿它垫在肩上。”于是李惠让两人退下，同时让衙役拷打羊皮，他说：“让羊皮说出它的主人是谁。”拷打完四十大板后，李惠传两人上堂，指着地上散落的盐屑说：“这羊皮已经招供了，说卖盐的是它的主人。”，砍柴的知道无法再蒙骗了，只好认错。这个故事让我们知道，判案只有让证据自己说话，才会让我们心服口服。卖盐的和砍柴的都有自己的主张，但是光是片面之词是不能够说服裁判者，只有举出证据来证明自己主张的才可以作为裁判的依据。

虽然在古时候还不存在举证责任这一专业术语，但当时的断案也注重了要客观的证据。在当今法制社会，我们正一步步地完善自己的法律，民事证据制度改革的力度最大，改革的进程也最快。

一、 举证责任的概念

举证责任亦称举证负担，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。根据这个概念，我认为这已经不是狭义的举证责任了，因为证明责任中举证责任指的是主观意义上的行为责任，即指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的举证负担。而这里所叙述的举证责任的概念并不只局限于提出证据加以证明。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条（以下简称《若干规定》二条）：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，可以看出，我国诉讼制度把举证责任分为行为意义上的举证责任（第1款）与结果意义上的举证责任（第2款）。在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了《民事诉讼法》第64条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义。

关于民事举证责任的双重含义，我认为可以这样理解。

首先是行为责任，也就是提供证据的责任。行为责任是“民事举证责任”这一法律术语的始初含义。自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。在我国行为责任概念之所以根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。在两种情况下当事人需要负提供证据的责任，①当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据。②当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。无论是原告还是被告，都要对自己所主张的事实提供证据加以证明，只有这样，法院才能加以认可并认定理由是否成立，从而决定是接受诉讼请求或者驳回诉讼请求。

其次是结果责任，结果责任在大陆法上称为客观举证责任。法学家们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生与当事人举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明法官仍不可避免地要对案件做出裁决。法官在做出裁决前，必须确定由哪一方当事人承担败诉风险，这才是举证责任的实质。在我国，长期只承认行为责任理论，直到1986年李浩教授撰文要求从行为和结果两个方面来解释举证责任，我国才慢慢接受结果责任，并且举证责任的双重含义也成为定论。

二、举证责任的分配

民事举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法没有具体规定的，再参照涉及民事举证责任分配的司法解释。

有关举证责任的原则一般分为一般原则和例外原则两种，一般原则就是通常所讲的“谁主张，谁举证”原则，而例外原则就是指的举证责任的倒置原则。

所谓举证责任的倒置，就是指基于法律规定将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

学界有一种观点认为，“举证责任倒置”是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。我认为这种转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。发生举证责任转换的原因在于：一方面是谁主张谁举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点性质所决定的。

举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本证明责任分配的例外，因此称为“倒置”。

在举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实存在或不存在的责任，如果无法就此加以证明则承担败诉的后果。举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务，如果其不能够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼结果。

在举证责任倒置的情况下也并不意味着原告不负任何举证责任，我认为即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。




【作者简介】
刘涛，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。