非法证据排除规则现状及构想

【出处】《河南政法管理干部学院学报》2009年第4期
【摘要】非法证据排除规则早已是当前刑事诉讼法学界炙手可热的话题，但相关研究多停留在引进照搬的层面，制度的引进必须考虑产生和适应的环境，我国刑事诉讼法修改中应充分考虑我国国情，对“毒树之果”应予以阻隔，有条件地进行非法证据排除。
【关键词】非法证据；排除；基本权利；证明责任
【写作年份】2009年


【正文】

　　非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的依据。非法证据的范围主要包括：1.执法机关违反法定程序制作或调查收集的证据材料；2.执法机关在超越职权或者滥用职权时制作或调查收集的证据材料；3.律师或者当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；4，非法证据包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。非法取得的证据材料能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的依据，是诉讼中，特别是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

　　在我国当前的制度规范中，刑事诉讼法中没有规定非法证据排除规则，虽然最高人民法院通过司法解释确立了有限的非法证据排除规则，但由于其制度设计不甚合理，加之配套机制的缺失，收效甚微。非法取证是刑事诉讼中长期存在的顽症，没有从根本上得到解决。就目前的形势和现实状况看，尚有必要进行相关的深入讨论。

　　一、中国非法证据排除规则之现状

　　（一）立法层面

　　我国《宪法》第三十七条、第三十九条和第四十条是关于公民人身权利和民主权利的规定，也是相关刑事诉讼立法的基本依据，宪法的规定为刑事诉讼中侦查机关调查取证提出了最基本的要求，侦查机关不得以违反宪法的方式获取证据。《刑法》第二百三十八条非法拘禁罪、第二百四十七条刑讯逼供罪只是事后补救性质，只针对最为严重的非法取证行为才可能适用。《刑事诉讼法》第四十三条规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中，由于我国宪法一般不作为司法审判的直接依据，且这些规定过于原则笼统、缺少配套制度，使得上述规定仅仅是非法证据排除规则相关的原则性规定，不具有可操作性。1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。这可以算是我国适用非法证据排除规则的开端。而《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第六十一条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条也作了严禁以非法的方法收集证据的规定。这两项司法解释较刑事诉讼法的规定是有进步的，但是解释对非法证据应当如何排除、何时排除只字未提。从上述条文不难看出，我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单，不仅对非法实物证据的取得未作任何规定，就是对非法言词证据，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的规定也不尽一致。因此，给执法部门带来了许多问题，使得各部门在实际操作过程中无章可循，拥有太多的自由裁量权，导致各部门做法大相径庭。可见，我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立，没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神，且排除的证据范围非常有限，仅限于言词证据，远远不能适应刑事司法的实际需要[1]。

　　（二）实证角度

　　云南杜陪武案件是近年关于非法证据排除规则具有典型意义的案例。在审判阶段，杜陪武向法庭提出其受到刑讯逼供的事实并请求法庭对昆明市公安局违法收集的证据不予采信。还提出以下证据和理由：1.当庭展示身体受到的多处伤害；2.出示遭受刑讯逼供后所穿的“血衣”；3.请求法庭向昆明市检察院调取刑讯逼供控诉书；4.请求法庭向检察院调取曾经拍摄的照片；5.勘验、检查笔录形成程序不符合刑事诉讼法的规定，没有见证人的签名等。其中第4项和第5项证据都因检察院所称“丢失无法寻找”而不了了之。

　　但该案具有一定的典型意义，通过分析不难推断出正是成为本案焦点的刑讯逼供问题使得法院不得不在判决时有所保留。

　　然而对于法院的这种态度，公安机关却给出了不同的看法：“犯罪发生率高，案件数量多，许多案件完全依照合法手段收集证据是根本不可能的。我们的任务是打击犯罪，收集不到证据岂不是让犯罪分子逍遥法外吗？在有些情况下，不使用以非法手段获得的证据就无法定案，何谈有效地追究犯罪，维护被害人的合法权益和社会公共安全，又怎能面对社会舆论的压力和被害人及其亲属的指责呢？况且，只要实体上不违法，程序上是否违法无关紧要。如果仅仅因为证据收集手段的违法就加以排除，岂不是放纵犯罪，助长犯罪分子的气焰吗？”[2]

　　二、中国式刑事庭前审查对非法证据排除之制约

　　（一）中国式刑事庭前审查之现状

　　现在，庭前审查程序实际上已经成为构建我国非法证据排除规则的瓶颈。首先，我国刑事庭前审查程序中没有非法证据排除规则的规定。1996年刑事诉讼法修改后不仅检察院移送起诉的卷宗大大简化，法院对移送起诉证据材料的审查也多体现在形式上的程序性审查。庭前审查程序不仅使得审判机关对检察机关公诉权缺乏制约，也使得犯罪嫌疑人或被告人少了一道对抗国家追诉权的保护屏障。

　　其次，庭前审查不是由专门的预审法官进行，难以消除非法证据对审判法官心证的影响。1996年刑事诉讼法修改时尽量减少庭前审查程序在正式审判中对法官心证的影响。但是，这项改革并没有使得排除法官预断的目的完全达到。简化了案卷移送制度，但同时又规定移送“主要证据复印件”，并且接受移送起诉证据材料的法官往往就是承办案件的审判法官，这在一定程度上还是能够实质性接触到证据，立法排除预断目的的实现也就打了折扣。

　　再次，检察院移送起诉的证据材料过于简单，缺乏法官判断相关证据是否非法的前提条件。1996年刑事诉讼法改革从大陆法系纠问制诉讼传统向英美法系对抗制诉讼模式过渡。“卷宗移送主义”要求检察院在移送审查起诉时将起诉书连同所有证据材料以案卷的形式全部移送给法院，法院在审查后可以作出开庭审理的决定，也可以视情况驳回起诉。“起诉状一本主义”，对检察官指控犯罪的案件，严格禁止审判法官做实体审查，除某些法律规定的特殊情况下，禁止移送任何可能使法官产生预断的证据材料。同时要求实行证据开示制度，以便控辩双方进行有准备的攻击和防御[3]。任何一项“主义”的背后都有其诞生和确立的历史和国情背景，都依靠一整套制度的良好运行在支持。

　　最后，犯罪嫌疑人或被告人不参与庭前审查，缺乏非法证据排除规则适用的动议启动机会。我国刑事庭前审查依然保留并维持着传统的纠问式和职权主义审理模式。检察院移送起诉，还是法院审查起诉，都是检察院和法院按照内部工作程序进行，犯罪嫌疑人或被告人无权了解，更无权参与。

　　（二）我国庭前审查程序中排除非法证据的制度构想

　　要让非法证据排除规则在司法实践中真正实现其功效，须按照我国国情和司法制度进一步修正和完善该规则在庭前审查程序中的运行。应当明确以下几个方面：

　　第一，哪些非法证据应当排除？证据自身本无合法与非法之分。谈论非法证据的范围须从分析非法取证的性质和程度入手。非法证据排除规则中的非法证据，应限定为以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段所收集的证据。设立这一规则的目的是从人权保障出发，是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适用过程中，面临着一种权衡和选择：一方面是证据的证明价值，另一方面是取证手段的违法程度。只有某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时，排除这一证据的适用才能实现人权保障的初衷。

　　第二，“毒树之果”应否排除？“毒树之果”是指以非法方法收集的证据为线索，再用合法方法收集的证据。所以，应明确这个“果”应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。英国在对待“毒树之果”的问题上，在普通法和成文法中都采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则，即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实，只要具备相关性和其他条件，就可以采纳为定案的依据。美国的证据排除规则不仅适用于违反证据规则而获得的实物证据或者言词证据，而且适用于“毒树之果”。但存在两项例外：一是最终或必然发现的例外，是指即使不发生政府官员违反宪法的行为，证明被告人有罪的证据最终或者必然会被发现的；二是善意的例外，是指政府官员合乎逻辑地依据一位公正的法官签发的、最终发现是无效的搜查证，进行搜查所取得的证据。

　　在我国目前现实条件下，简单地排除“毒树之果”既不现实也不合理。“毒树之果”的“果”是由合法的方式取得的，并没有侵犯相关人的基本权利；且我国警察收集证据的能力和手段还十分有限，完全排除“毒树之果”既不现实，又可能会引起不好的社会效果。

　　第三，对非法证据应当排除到什么程度？是否经过排除之后，该证据永远从某一案件的证据中消失了？强调非法证据排除规则在人权保护方面的价值，另一意义就是私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则。另外，即使是警察或者其他官员非法收集的证据，适用排除规则也只局限在不能适用该证据认定被告人有罪，并不意味着该证据的证明价值彻底丧失。

　　第四，谁来提出排除的动议？因为证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利，程序的启动要以相关人或者经过其授权的人提出排除申请为前提。

　　第五，非法证据是自动排除还是裁量排除？所有国家的非法证据都是通过裁量排除的。只有承认非法证据排除本身是一项程序性争议，承认该争议的解决客观上存在着动议的提出、证明、听证和裁判程序，就自然是经由裁量排除了。

　　第六，排除非法证据的方式。以言词的方式进行庭前审查最有利于保护犯罪嫌疑人或被告人的利益，因为犯罪嫌疑人或被告人可以和追诉机关“当庭对质”，最有利于查明事实真相。由于我国司法资源本身非常紧缺，现阶段对非法证据在庭前审查中的审理方式应以书面为主，但应当赋予犯罪嫌疑人或被告人更多的参与权。

　　第七，非法证据排除规则中的证明责任规则。根据惯例，刑事诉讼中检察官一般对于被告人有罪的证据本身合法性必须以充分的事实为根据加以论证，而被告人提出证据非法的异议，则无需承担最终的证明责任。

　　在我国现行侦查体制下，普遍缺乏律师的参与，搜查、扣押无法受到中立的司法审查机关的制约。这些促使我们有必要将非法证据证明责任完全赋予控方。第一，法律应当明确规定当被告方对证据合法性有异议时，控方必须承担其证据合法取得的证明责任；第二，被告方对证据合法性的异议所需的理由只要使取证行为的合法性“有合理怀疑”即可，而控方证明取证行为的合法性必须达到“排除合理的怀疑”；第三，当控方未能证明其证据为合法所得或证明未达到“排除合理的怀疑”时，法院应当推定该证据系以非法手段所得，并依据法律的规定予以排除。

　　三、余话

　　在我国，是否构筑以及如何构筑非法证据排除规则，基本上是程序法理论者话语建构的产物。学者的理论立场繁多，却有自说自话之嫌，缺少系统整合。面对未来我国针对非法证据排除规则的完善还需要注重：

　　一是对他域话语资源作批判性解读。非法证据排除规则是一件“舶来品”，早期的理论著述基本上沦陷到对策法学的窠臼，很多西方制度层面的立法资源被毫无保留地搬用到我国的改革建议稿中。

　　二是对该证据规则的吓阻功能我国制度环境的容纳能力作经验性研究。我国现行理论对我国的司法实践环境尚缺乏必要的实证性分析。制度问题的解决从来都必须以本国制度语境为依托，无论学界多么有“济世情怀”。在选择何种改革进程的问题上，却都缺乏对司法环境与具体国情的深入理解，缺乏实证性分析。这会影响到设计改良进程的科学性与预设成效。




【作者简介】
陈俊敏，单位为河南政法管理干部学院。


【参考文献】
[1]王京建．论构建我国刑事非法证据排除规则[J]．江南社会学院学报，2006，(4) ：63。
[2]任燕珠．刑事非法证据排除规则配套机制的完善[J]．河南公安高等专科学校学报，2007，(1) ：74。
[3]龙宗智．刑事庭审制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2001.97 -98。