被追诉人阅卷权研究

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第8期
【摘要】近期我国法学界就被追诉人是否享有阅卷权发生了激烈争论。无独有偶，德国也爆发过被追诉人的阅卷权之争。与之类似，美国就被追诉人的证据开示权也曾展开过大讨论。说到底，被追诉人的阅卷权之争其本质就是利益之争。因此，解决被追诉人阅卷权问题最终也只能诉诸利益权衡。德美两国就被追诉人阅卷权以及证据开示权的争论及其结果，无疑有力地驳斥了我国理论界反对被追诉人阅卷权的各种论调，并为我国从立法上赋予被追诉人阅卷权扫清了理念上的障碍。然而，考虑到我国刑事司法体制的特点，要有效确保被追诉人阅卷利益的实现，还必须革新案卷移送制度、提高辩护律师的职业伦理、改革诉讼构造以及完善证人保护制度等一系列制度。
【关键词】阅卷权；证据开示；利益权衡；制度障碍
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　以李庄案为导火索，有关被追诉人[1]是否享有阅卷权的问题引起了社会各界的广泛关注，并在法学界引发了激烈争论。概而言之，关于应否赋予被追诉人本人阅卷权，赞成者有之，[2]反对者亦有之，[3]更不乏折中者。[4]在赞成者（主要是辩护律师）看来，从本质上说，辩护律师的权利来源于被追诉人，既然辩护律师有阅卷权，被追诉人理所当然也有阅卷权。现如今，赋予被追诉人阅卷权已成为一种国际惯例。更为重要的是，赋予被追诉人阅卷权不仅有助于确保其自我辩护权的实现，而且更有助于促使被追诉人正确评估自己面临的处境，从而积极地、及早地认罪。反对者（主要是检察官以及部分学者）则认为，由辩护律师的权利来源于被追诉人且辩护律师有阅卷权，并不能当然导出被追诉人也有阅卷权。更为重要的是，赋予被追诉人阅卷权，极容易导致滥用通过阅卷获知的信息，推翻其有罪或者重罪供述，作有利于自己的无罪或者罪轻的辩护，或者采取其他方式干扰证人作证，从而给司法机关的追诉活动带来麻烦，影响诉讼活动的顺利进行。在折中者看来，毫无疑问，应当赋予被追诉人阅卷权，但是应当对其阅卷权进行一定的限制。那么，我们应当如何看待法学界有关被追诉人阅卷权的争执呢？面对正反两方强有力的论点，我国未来的立法又应当何去何从呢？本文拟对这些问题作一尝试性的回答。

　　二、被追诉人阅卷权之争：域外的视角

　　事实上，关于被追诉人是否应当享有阅卷权的争论，不仅仅是中国法学界特有的现象。对此，不仅大陆法系国家曾经发生过激烈的争论，而且在英美法系国家也有过类似的大讨论；正所谓“他山之石，可以攻玉”，相关国家关于被追诉人阅卷权的争论及其结果，无疑能为我们更深入地认识该问题提供有益的借鉴。

　　（一）阅卷权之争：德国

　　与中国相同，德国也曾发生过被追诉人的阅卷权之争。与中国不同，在德国，在被追诉人享有阅卷权这一点上不存在争执，其对被追诉人的阅卷权之争主要体现在被追诉人阅卷权的实现方式上。

　　在德国，理论界普遍将听审请求权作为阅卷权主要（但非唯一）的法理基础。更准确地说，德国学者认为阅卷权的主要法理基础在于听审权之请求资讯权。[5]鉴于听审权的主体是被追诉人，而阅卷权又导源于听审权，因此，在德国，理论界普遍认为被追诉人是阅卷权的主体，但是德国刑事诉讼法长久以来却仅仅规定辩护人可以阅卷，对于被追诉人是否可以阅卷则只字未提。之所以如此，是因为在阅卷权问题上，德国长久以来奉行所谓的权利分离说，即认为阅卷权的权利主体是被追诉人，而权利行使主体则是辩护人。那么，德国割裂阅卷权的权利主体与行使主体又为哪般呢？

　　具体来说，德国理论界认为，之所以要禁止被追诉人本人阅卷主要是基于以下几个方面的理由[6]：一是保护原始卷宗的完整性，[7]即在允许被追诉人阅卷的情况下，为了逃避追究他很可能会篡改或湮灭证据，一旦原始证据被篡改或湮灭，就可能造成刑事诉讼程序的重大障碍；二是避免使案情晦暗，即卷内特定事实（如搜查、逮捕等突袭性处分）一旦向被追诉人披露，就可能影响侦查活动的进行，从而使得案情陷入晦暗状态；三是维护第三人的利益，即卷宗内可能有被追诉人以外的第三人应受保护的相关资讯（如个人隐私或营业或业务秘密），允许被追诉人阅卷可能因此危及第三人的利益；四是确保迅速原则的实现，即如果允许被追诉人阅卷，他很可能以不断请求阅卷的方式滥用该权利来达成拖延诉讼的目的。需要说明的一点是，尽管理论界普遍反对被追诉人本人行使阅卷权，但是，在德国通说和实务一致认为，辩护人有权将阅卷所悉的资讯传递（不仅包括口头告知也包括转交被告卷宗的复制本）给被追诉人。之所以如此是基于辩护律师的独立地位，德国各界普遍认为，在向被追诉人传递资讯时，辩护人应当会筛选卷内不适合转交被告的资讯。

　　针对被追诉人可能滥用卷宗而禁止被追诉人阅卷的主张，反对者从以下几个方面逐一进行了反驳：[8]首先，关于保护原始卷宗完整性的主张，反对者认为，倘若制作卷宗复制本旷日费时，仅以接触原始卷宗来阅卷，或许还可以找到禁止被追诉人阅卷的理由。然而，在快速且廉价的影印及复制技术如此发达的今天，交付复制本给被追诉人已经足以有效防范被追诉人湮灭原始卷证的风险；其次，关于被追诉人阅卷容易使案情陷入晦暗或危及侦查目的的担忧，反对者认为，这种担忧主要是针对侦查中的阅卷，这完全可以以“危及侦查目的”为由拒绝被追诉人全部或部分阅卷，绝不能仅仅基于此就全面禁止被追诉人阅卷；再次，关于维护第三人利益的观点，反对者认为，这完全可以通过阅卷内容的限制加以解决，况且在未经充分论证的情况下武断地认为，在第三人的利益和刑事被追诉人的阅卷权相冲突的情况下，刑事被追诉人的阅卷权应当无条件地让位于对第三人的利益保护也是欠妥当的。最后，关于确保迅速原则实现的观点，反对者认为，国家机关有各种手段确保迅速原则的实现，完全没有必要以牺牲被追诉人阅卷权的方式加速程序的进行，更不应该先推定被追诉人会滥用权利而事先概括剥夺其权利。

　　面对理论上有力的反驳，尤其是受到欧洲人权法院对Foucher V.France[9]案判决的影响，德国不得不在1999年刑事诉讼法修正时增订第147条第？项，赋予没有辩护人的被告本人以阅卷权。随后，由于欧洲人权法院在2001年2月13日又宣布德国的三个案件（均涉及羁押中被告人的阅卷权问题）违反欧洲人权公约第5条第4项，德国又不得不对羁押中被追诉人的阅卷权予以进一步的保障。[10]现如今，在德国通说、实务以及刑事立法在被追诉人的阅卷权问题上基本达成了如下共识：[11]

　　一是承认被追诉人是阅卷权的权利主体，但是原则上阅卷权只能由辩护人来行使，辩护人对被追诉人负有资讯传递的义务，原则上他必须将其阅卷所知的内容通知被追诉人或给予影本，但是有突袭性效果的强制处分不应预先告知；

　　二是原则上被追诉人没有阅卷请求权，只有辩护人才是刑事诉讼法第147条第1项规定的请求权人。但是，当被追诉人没有辩护人时，他可以根据刑事诉讼法第147条第7项的规定获取卷宗副本。然而，相较于辩护人，无辩护人的被追诉人获知的卷宗内容要受到更多的限制。根据刑事诉讼法第147条第2项的规定，仅可以基于“危及侦查目的”的理由限制辩护人的阅卷权，而根据刑事诉讼法第147条第7项的规定，也可以基于“保护第三人利益”的理由限制没有辩护人的被追诉人的阅卷权；

　　三是被追诉人既可以在案件移送法院后阅卷，又可以在侦查程序中阅卷。在德国，理论界认为，羁押对人身自由的限制，实质上与有期徒刑无异。因此，其判例认为，为了确保被追诉人能有效挑战羁押的合法性，理应赋予被追诉人检阅卷宗的权利，并认为“只要对于羁押决定具有重要性的事实和证据”都应成为阅卷的对象。当然，在侦查阶段被追诉人检阅卷宗的权利要受到更大的限制。

　　总之，在德国，有关被追诉人的阅卷权[12]问题，其立法、判例以及实务的最大特点是区别对待，这种区别对待主要体现在以下几个方面：其一，对辩护人的阅卷范围与被追诉人的阅卷范围区别对待，即辩护人既可以查阅卷宗原始卷，又可以查看证据，而被追诉人只能获取案卷的副本；其二，对有辩护人的被追诉人与无辩护人的被追诉人区别对待，即对无辩护人的被追诉人立法明确赋予了其阅卷权，而有辩护人的被追诉人原则上无阅卷请求权而只能从其辩护人处获取卷宗副本；其三，对侦查终结前的阅卷范围与侦查终结后的阅卷范围区别对待。[13]在侦查终结前可以基于危及侦查目的的理由，对阅卷范围进行限制，而在侦查终结后原则上不得再以此为由限制被追诉人的阅卷权；其四，对不同种类的证据查阅限制不同。在德国，在程序的任何一个阶段，都不允许拒绝辩护人获知对被告人的讯问笔录，假如他提出要求时，必须准许他调查活动笔录以及鉴定人的鉴定，[14]而对于其他的证据则可以进行一定的限制；其五，在不同的诉讼阶段，是否准许阅卷的决定主体不同，即在侦查程序中由检察院决定，除此之外由受理案件的法院决定。[15]一言以蔽之，德国有关被追诉人阅卷权的立场，既受到其根深蒂固的对辩护律师与被追诉人的信赖差异传统的影响，又受到其长期奉行的比例原则所强调的利益权衡的影响。

　　（二）证据开示之争：美国

　　由于英美法系国家不实行起诉时的卷证移送制度，因此，在英美法系国家的法院内根本无卷可阅。由于无卷可阅，也就不可能发生大陆法系国家曾激烈争论过的“被追诉人在审判阶段是否有阅卷权”的大讨论。在英美法系国家，审前阶段形成的案卷掌握在检察官的手里。因此，在英美法系国家，被追诉人与辩护人要想在审前全面探知控方掌握的资讯便只能求助于检察官。于是乎，在英美法系国家便产生了检察官是否应当以及在多大范围内应当让辩方（被追诉人及其辩护律师）查阅案卷内容的问题，这便是英美法系国家的证据开示之争。尽管英美法系国家的证据开示制度与大陆法系国家的阅卷权制度存在着很大的差异，但是两者承担的功能却是一致的--确保被追诉人对控方资讯的知悉权。从一定意义上说，英美法系国家的证据开示之争，其本质就是辩方对检察院掌握的案卷的查阅范围之争。因此，英美法系国家的证据开示之争，对于深入认识我国学界的被追诉人阅卷权之争也有一定的借鉴意义。基于此，笔者以美国为例，就英美法系国家曾发生过的证据开示之争进行介绍。有必要指出的一点是，在美国，有关的证据开示之争是建立在这样一个前提之上：被追诉人与辩护律师是“一体”的，在证据开示问题上，两者都是权利主体，而且两者的权利是一样的，这与德国有很大的不同。

　　在早期的普通法时期，法院认为其无权要求控辩双方在审前进行证据开示。但是，在20世纪30至40年代，借助于法院规则以及相关的立法，民事领域内的审前开示获得了空前的发展。民事领域内证据开示的自由化又进一步引发了20世纪50至60年代刑事领域内证据开示的大讨论。[16]长久以来，在美国，之所以反对证据开示，主要是基于以下三个方面的理由：[17]一是防止干扰证人（the witness interference argument）。反对者认为，如果在审前进行证据开示，在得知控方证人的情况下，被追诉人很有可能通过贿买、威胁、身体伤害等手段迫使控方证人改变证言或者拒绝出庭作证。更为重要的是，证人得知其身份和证言在审前会向被告人披露的情况下，会拒绝与控方合作，这就是所谓的“恐吓效应”（chilling effect）。二是防止被追诉人进行虚假陈述（the perjury argument）。反对者认为，虽然不论是否进行证据开示，被追诉人都会编造辩护事由，但是，在被追诉人通过证据开示得知控方证据的情况下，其编造的辩护事由会更具说服力。这是因为，在证据开示的情况下，被追诉人可以根据控方的证据以及控方证据的弱点来编造辩护事由，这就使得被追诉人编造的辩护事由与控方证据之间的矛盾大大减少，从而使得被追诉人编造的辩护事由更难被识破。因此，在反对者看来，审前证据开示使得被追诉人进行虚假陈述更加便利，也更具说服力和难以识破性。三是无法实现双向或者互惠性开示（the two-way street，or reciprocity argument）。在反对者看来，由于宪法规定被追诉人享有反对强迫自证其罪的权利，因此，在刑事诉讼领域无法像在民事诉讼领域内那样实现完全对等的双向开示。如此一来，如果仅要求控方进行证据开示而允许被追诉人隐藏证据并进行审判突袭，会置控方于十分不利的地位。

　　针对反对者的上述主张，赞成者从以下几个角度进行了有针对性的反击：一是针对审前开示证据容易导致干扰证人作证的主张，赞成者认为，这种主张的最大缺陷在于，它将限制证据开示视为防止干扰证人的唯一或者最好的方式。事实上，在很多案件中是没有证人的，因此，仅仅因为在有证人的案件中开示证据有可能导致干扰证人的情况，就在所有的案件中禁止证据开示未免有点武断。退一步讲，即便在有证人的案件中，进行证据开示也未必一定会导致被追诉人干扰证人现象的发生。更进一步，即便在有些案件中确实存在开示证据会导致干扰证人的现象发生，也完全可以在进行证据开示的情况下采取其他的措施（如保护令（protective order））防止干扰证人的现象发生。二是针对反对者所主张的审前开示证据便利于被追诉人进行虚假陈述的主张，赞成者认为，这一主张是建立在两个臆断的基础上--被追诉人有罪且为了逃脱罪责他会不惜进行新的伪证罪以及辩护人会与被追诉人合谋实施伪证罪。在赞成者看来，这一主张与无罪推定是背道而驰的。更为重要的是，在美国，即便不进行证据开示，被追诉人仍可以顺利地进行虚假陈述。这是因为，在美国，在被追诉人作证之前，他可以仔细旁听控方的整个举证过程，当轮到他作证时，他有充足的机会根据旁听中获知的信息来编造与控方举证较为一致的虚假陈述。三是针对反对者所主张的实行证据开示容易导致控方处于不利地位的主张，赞成者认为，被追诉人享有反对强迫自证其罪的权利并非是实行互惠性开示的障碍。事实上，在美国，一些州的立法以及联邦刑事诉讼规则已经开始要求被追诉人在审前必须向控方开示特定的证据（如不在犯罪现场的证据）。更为重要的是，在赞成者看来，相对于被追诉人而言，控方处于绝对优势的地位，即便要求控方承担较重的证据开示义务，也难以撼动控方的优势地位。相反，要求控方承担较重的证据开示义务却有利于弥补两者的资讯悬殊。

　　证据开示的赞成者除了对反对者的主张进行了逐一反驳之外，还从正面论证了进行证据开示（尤其是进行全面的证据开示）的极端重要性。他们认为，实行全面的证据开示有利于以下目的的实现：[18]一是增强事实认定的准确性，尤其是降低无辜者被定罪的危险。在证据开示的支持者看来，审判应当强调事实探知（quest for truth）而不是司法竞技（sporting theory of justice），只有被追诉人有充足的机会和时间进行证据调查和审判准备，才能够发现事实真相，而证据开示则有助于被追诉人进行充分的证据调查与审判准备。这被称为证据开示的公平（fairness）或者正义（justice）原理；二是尽早的、全面的证据开示可以促使有罪的被追诉人尽早认罪，选择辩诉交易。退一步讲，即便无法进行辩诉交易，也有助于及早固定审判的焦点问题，从而加速审判的进程。相反，如果不尽早全面开示控方掌握的证据，则会限制被追诉人调查控方证人背景与品格以及证言真实性的能力。更为重要的是，对于控方向辩方传递的资讯，辩方（被追诉人与辩护律师）需要时间进行消化与调查，以核实其真伪。如果在庭审举证时辩方才获知控方掌握的资讯，则会导致辩方频繁地申请休庭以为有效对控方的证据进行质证做准备。不断的休庭不但不利于被追诉人公正审判权的实现，而且也阻碍了庭审程序的顺利进行。[19]这被称为证据开示的效率（efficiency）原理；三是有助于改善控辩双方资源占有的不平等。证据开示有助于辩方集中调查的重点从而有效地进行审判准备，这在一定程度上可以抵销控辩双方因资源占有的不平等而导致的无法平等对抗问题。

　　在美国，通过上述大讨论，在控方是否应向辩方（包括被追诉人和辩护律师）开示证据的问题上已经达成肯定性的共识。在联邦系统，自1946年美国联邦刑事诉讼规则第一次正式确立证据开示制度以来，历经1966年、1974年、1983年等多次修正，证据开示的范围得以逐渐扩大。现如今，根据最新的联邦刑事诉讼规则第16（a）的规定，根据被追诉人的请求，控方必须向其开示以下证据：（1）被告的口头（oral）、书面（written）或者录音（recorded）陈述以及犯罪记录；（2）文件与物证／（3）身体或精神检查报告和科学检验或实验报告；（4）专家证言的概要。当然，根据刑事诉讼规则16（d），如果控方有正当的理由，法院可以否决、限制或者推迟被追诉人对上述证据的开示请求。需要指出的一点是，到目前为止，在联邦系统，对于控方证人证言的开示仍采取极其保守的态度--只有在控方对其证人进行主询问后，被追诉人才可以要求控方开示该证人以前的陈述。对此，学者给出了以下解释：[20]一是相对于其他证据，证人证言的开示更有利于被追诉人编造辩护事由；二是在美国，审前的证人证言仅具有弹劾的作用，在审判时开示便足以满足这一目的的实现；三是审前开示证人证言很容易导致警察或者检察官不再对证人证言进行记录，而是仅进行简短的记载或者诉诸记忆，这不利于在证人的记忆比较鲜活的情况下固定证据。尽管联邦刑事诉讼规则规定的证据开示范围非常的有限，但是联邦刑事诉讼规则并不禁止检察官自愿向被追诉人开示规则规定以外的证据。这无疑为检察官基于利益的考量，自愿、主动地向被追诉人进行更宽泛的证据开示大开方便之门。事实上，在控方证据比较扎实的案件中，为了说服被追诉人尽早进行辩诉交易，控方具有强烈的动力自愿、主动地向被追诉人全面开示证据。实证调查也证明了这一点。据美国1984年的调查显示：[21]在美国的联邦系统，76％的受访者表示在司法实践中会进行比规则规定更宽泛的非正式的证据开示（extensive informal discovery），60％的受访者表示会向被追诉人开示证人名单与证人证言，更有42％的受访者表示会进行全面的证据开示。

　　与联邦刑事诉讼规则采取的保守姿态不同，在美国的州司法系统，其立法以及判决对证据开示采取了更加积极的态度。在证据开示的范围方面，据统计，在美国已有一半的州强制要求控方必须开示证人名单、住址以及证人证言。还有一些州（如新泽西）走的则更远，他们不仅要求控方要开示侦查卷（investigationfiles），而且还要向被追诉人开示控方所知道的所有知悉案情或证据的证人名单。[22]更为重要的是，在证据开示的时间方面，各州立法或判例要求的证据开示时间（尤其是证人名单、证人证言开示的时间）也明显早于联邦刑事诉讼规则的规定。如新泽西州规定，必须在起诉后出庭声明（arraignment）后的10天之内告知被追诉人证人名单、住址以及证人证言。

　　美国各州不断扩大证据开示的实践经验表明，证据开示反对者所担忧的问题并没有明显的增加，加之证据开示在促进辩诉交易方面的作用，促使越来越多的州对尽早、全面的进行证据开示持更加开放的态度。

　　三、被追诉人阅卷权的解决之道：利益权衡

　　说到底，有关被追诉人的阅卷权之争，实质上是不同主体的利益之争。是否赋予被追诉人阅卷权、在多大范围内赋予被追诉人阅卷权以及何时赋予被追诉人阅卷权关涉到检察官、辩护律师、被告、证人、被害人以及公众等多方的利益。一言以蔽之，阅卷权关涉到检察官对犯罪的追究、辩护律师的调查权与庭审准备、被追诉人的有效辩护与质证、证人及其家属的安全、被害人利益的实现、国家安全、诉讼资源的配置等一系列的利益。上述德美两国有关被追诉人的阅卷权之争以及证据开示之争，其核心无非是被告人利益、第三人利益与公共利益的冲突与协调之争。各国立法以及司法实践中关于阅卷权或者证据开示权的各种差异也不过是各国利益选择偏好造成的。换言之，是否赋予被追诉人阅卷权、在多大范围内赋予被追诉人阅卷权以及何时赋予被迫人阅卷权，事实上是各国对相关利益进行权衡的结果。尽管如此，各国对各种利益的权衡却不是恣意的，毕竟对各种利益的平衡要受到各种外在力量（尤其是经济条件以及科学技术水平等）的制衡以及正当性的拷问。

　　在倡导被追诉人程序主体地位以及强调保障无辜者的今天，被追诉人的利益保护得到了前所未有的重视，这无疑会对刑事诉讼中各种利益权衡产生重要影响。正是在这一大的背景下，越来越多的国家或者国际公约基于被追诉人利益保护的考量而赋予被追诉人本人阅卷权（直接阅卷或从辩护律师处获取案卷复制本）。然而，正如上面所指出的，被追诉人程序主体地位的提升只是改变了各国在进行利益权衡时赋予被追诉人利益保护的比重，而并未也不可能将被追诉人的利益保护凌驾于其他利益保护之上。因此，即便再强调被追诉人利益保护的国家，也会基于其他利益的考量而对被追诉人探知控方掌握的资讯的权利进行一定的限制。以对证据开示采取最为开放态度的美国律师协会制定的有关证据开示的标准[22]为例，根据该标准第11-6.1的规定，基于保护其他利益（如保护线人、保护国家安全等）的需要也可以限制证据开示的范围。然而，需要强调的一点是，随着被追诉人程序主体地位的提高，对被追诉人阅卷权限制的正当性也越来越受到严格的审查。欧洲人权法院在Rowe and Davis v. the United Kingdom[23]一案的判决中便指出：虽然被追诉人的证据开示权并不是绝对的，基于国家安全、保护证人免于报复的危险、对警方调查方法的保密等利益的考量，对于特定的证据不进行开示确实有其必要性。然而，该判决又特别强调，对被追诉人权利的限制只有在极其必要（strictly necessary）的情况下才被允许，而且为了确保被追诉人的公平审判权，对于因限制证据开示而对被追诉人权利行使造成的困难，司法当局必须通过程序进行充分的平衡。

　　人类长期的经验表明：利益之争的解决之道，在于谋求调和而非片面牺牲，即解决冲突并不必然意味着牺牲其一而成就其他，而是在尽可能的范围内，谋求并存方案，并且，在迫不得巳时，仅容许最小限度的牺牲。[24]在所有的案件中被追诉人阅卷带来的好处都是相同的，但是在不同的案件中以及在同一案件的不同阶段被追诉人阅卷实际可能带来的风险却是不同的。经验表明，案件的性质越严重，被追诉人阻止控方起诉的动机就越强烈，相应地，其采取违法行为的可能性也就越大。在这样的案件中，让被追诉人及早、全面阅卷或者向其开示证据，风险是比较大的。因此，在这种情况下，让被追诉人阅卷的范围或者向其开示的证据范围受到一定的限制便具有了必要性。同理，相较于侦查的早期阶段而言，在案件侦查终结后大部分证据已经固定完毕的情况下，让被追诉人进行阅卷或者进行全面的证据开示其风险就要小得多，更为重要的是，此时让被追诉人阅卷或对其进行全面的证据展示，既有利于促使被追诉人积极认罪，又有利于其根据控方掌握的材料有针对性地准备辩护。经过利益权衡，我们便可以发现，在案件侦查终结后，让被追诉人全面阅卷或者向其全面开示证据，其好处要大于由此带来的风险。也正因为如此，大多数国家规定，在侦查终结后，除了法律规定的例外情形外，被追诉人便可以通过阅卷或者要求控方进行全面的证据开示，以全面了解控方掌握的案件情况。需要强调的一点是，鉴于羁押具有剥夺被追诉人自由的特性，加之羁押要求的证明标准比较低，近年来，越来越多的国家开始强调在羁押听证之前也要赋予被追诉人阅卷或者要求证据开示的权利，以确保其能对控方的羁押要求进行有效的反击。然而，相较于侦查终结后，毕竟羁押阶段让被追诉人较为全面地知悉控方的证据，其危险性是比较大的，且也无太大的必要。因为羁押要求的证明标准比较低，为了保持其资讯优势，在羁押听证阶段控方出示的证据是比较少的，因此，被追诉人反驳控方的难度也就相对小得多，无需太多的证据开示，被追诉人便可以有效反驳控方的羁押请求。正是基于此，各国在羁押阶段允许被追诉人阅卷或向其开示的证据范围是比较有限的。

　　同样，在所有的案件中，各种种类的证据开示对被追诉人进行庭审准备同等重要，但是不同种类的证据开示可能带来的风险却是不一样的。一般来讲，像物证、书证、勘验、检查笔录等证据，其稳定性比较强，受到外部影响的可能性较小，且被追诉人对这些证据资料的知悉不仅不会对控诉造成太大的妨碍，反而有利于其辩护权的行使，根据利益权衡原则，对这些证据进行及早的开示是利大于弊的。同样，由于鉴定一旦完成，鉴定意见便很难改变，加之，鉴定专家具有可替代性，被追诉人很少会对鉴定专家进行干扰，因此，鉴定结论开示的风险也比较小，加之，在未经精心准备的情况下，辩方很难对鉴定结论进行有效的反驳，因此，及早开示鉴定结论利也大于弊。基于上述考虑，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，均规定控方至少应当将其在庭审中提交的物证、书证、勘验、检查笔录、鉴定结论及早允许被追诉人查阅或者向被追诉人开示。鉴于证人名单、住址的开示容易导致干扰证人现象的发生以及证人证言的开示很容易为被追诉人进行虚假陈述提供便利，大多数国家在证人名单、住址以及证人证言是否需要开示、开示的范围以及开示的时间上存在着重大的差别。尽管如此，通过仔细分析，我们还是可以发现：与英美法系国家相比，大陆法系国家对证人名单以及住址的开示相对比较谨慎。例如，根据德国刑事诉讼法第68条的规定、俄罗斯刑事诉讼法第166条的规定，基于保护证人的需要，可以采取将其身份或是可确定身份的信息抽离于案卷的方式禁止被追诉人通过阅卷获知相关信息。相反，在英美法系国家，尤其在美国有很多的州则强制要求控方向被追诉人开示证人名单以及证人住址。之所以如此，是因为在英美法系国家，对证人实行交叉询问制度，证人是提出方的证人，在被追诉人及其辩护律师无法事先得知控方证人名单、住址的情况下，便无法对证人进行全面调查，通过对证人的品格以及其他影响证人可靠性的因素进行调查以有效弹劾证人的可靠性。在大陆法系国家，证人询问是由法官主导的，证人是法官的证人而非控辩双方的证人。虽然法官询问完证人后，控辩双方都可以对证人进行发问，但在实践中，除非迫不得已，控辩双方很少对证人进行询问，这是因为，如果控辩双方对证人的询问过于主动、宽泛，审判长可能会将控辩双方对证人的询问视为对审判地位的篡夺，并且是对审判长主持询问能力不信任的信号。[25]正是基于此，相较于英美法系国家，大陆法系国家被追诉人事先知悉证人名单、住址的必要性并不是很大。如此，被追诉人事先知悉证人名单、住址带来的利益要远小于因其知悉证人的相关情况而采取违法行为干扰证人作证可能带来的风险。在证人证言的开示方面，大陆法系国家较于英美法系国家则采取更加积极的态度。这又是为什么呢？如上所述，在大陆法系国家，询问证人是由法官主导的，如果检察官不在移送案卷时附带证人证言，法官便无法事先得知证人证言的内容。连证人证言都不知道，法官又如何能够有效地主导对证人的询问呢？更为重要的是，在大陆法系国家，由于法官已经通过阅卷事前得知了证人证言，而且其并不实行英美法系国家的传闻证据规则，证人在审前所作的证言很有可能成为庭审时认定被追诉人有罪的根据，在这种情况下，被追诉人事先得知证人证言的内容便具有很大的必要性。加之，大陆法系国家倾向于对证人名单、住址采取比较严格的保密措施，在这种情况下，被追诉人干扰证人作证的风险也得到了很好的控制，两者的结合导致在大陆法系国家开示证人证言所带来的利益要明显大于其可能带来的风险。在英美法系国家，由于实行严格的传闻证据规则，证人审前的证人证言只能用于弹劾目的，因此，在证人尚未出庭作证的情况下，事先知道证人证言的意义并不大。相反，这却为被告人滥用证人证言进行虚假陈述提供了便利条件。因此，在英美法系国家，对证人证言开示的好处未必大于其可能带来的风险。也正因为如此，在美国仍有相当一部分州不强制要求控方开示证人证言。

　　鉴于侦查机关取证能力的增强、被追诉人程序主体地位的提高以及相关制度（如英美法系国家承认辩诉交易的合法性以及大陆法系国家对认罪的被告人采取比较简易的诉讼程序等）对证据开示功能的拓展，越来越多的国家对被追诉人阅卷的必要性有了更为深刻的认识。现如今，在被追诉人阅卷的问题上，越来越多的国家推定控方负有广泛的证据开示义务，除非控方举证证明对于特定证据的开示弊大于利，否则控方就必须按照法律或者判例的规定让被追诉人进行全面阅卷或者向其进行全面的证据开示。更为重要的是，越来越多的国家将判断特定证据是否需要开示的最终决定权赋予了中立的第三方，以确保被追诉人证据开示利益的实现。不仅如此，为了最大限度地确保被追诉人有效辩护权的实现，越来越多的国家开始强调，即便根据利益平衡的标准进行考量后，特定证据的开示确实弊大于利，也不能因此就断然否定被追诉人的证据开示权。在这种情况下，法官仍要考虑是否可以采取其他措施将被追诉人的利益损失降到最低的程度。例如，在德国，为了最大限度地确保被追诉人利益的实现，对于开示危险比较大的证据，在实践中采用了涂改、涂黑或者制作节录本的形式以最大限度地确保被追诉人阅卷利益的实现。[26]同样，在美国，根据美国律师协会制定的有关证据开示的标准第11-6.6的规定，当特定证据信息的一部分不具有可开示性的情况下，控方必须将该证据进行切割（excision），将可以开示的部分向被追诉人进行开示。

　　总之，随着被追诉人程序主体地位的提高，在被追诉人的阅卷权问题上，大多数国家达成了这样一些共识：一是对被追诉人（尤其是无辩护人的被追诉人）本人的阅卷权予以了积极确认，并在对有关阅卷的各种利益的权衡中赋予被追诉人的利益以更大的比重；二是在阅卷的时间上，不仅在侦查终结后要让被追诉人阅卷，即便在侦查阶段的羁押听证阶段也要允许被追诉人阅卷；三是在阅卷的范围上，根据案件的性质、诉讼的阶段以及证据的种类采取区别对待的策略，而且要由控方举证证明不开示特定证据的必要性，更为重要的是，即便不开示特定证据具有必要性，还要考虑是否可以采取其他的替代措施以最大限度地确保被追诉人阅卷利益的实现；五是对于有关阅卷权发生的争议最终要由中立的法院进行裁决。

　　四、我国确立被追诉人阅卷权面临的困境

　　略加分析，我们就会发现，我国各界关于被追诉人的阅卷权之争，与德国的阅卷权之争与美国的证据开示之争在基本论点上没有什么大的差异。德美两国对被追诉人阅卷权以及证据开示权的积极确认的实践有力地驳斥了我国学界反对赋予被追诉人阅卷权的各种论调，从而为我国从立法上赋予被追诉人阅卷权扫清了理念上的障碍。然而，笔者认为，如果不能有效解决以下几个方面的问题，在我国，即使借鉴德美两国的做法赋予被追诉人阅卷权，也不能健康运转：

　　一是检察院自由控制移送的案卷范围。在我国，为了最大限度地排除法官庭前阅卷的预断，1996刑事诉讼法第150条规定，人民检察院在提起公诉时，不再向人民法院移送全部案卷材料，而只移送有明确指控犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。至于何为“主要证据”，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第238条以及六部委《关于{刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》第36条的规定，由检察院进行判断，其结果便是检察院移送的证据主要是支持控诉的证据。在这种情况下，一旦赋予被追诉人本人阅卷权必定会导致检察院减少向法院移送的证据范围。如此一来，则会更进一步限缩辩护律师阅卷的范围（连支持控诉的证据也无法看到）。一言以蔽之，在检察院自由控制案卷移送范围的情况下，赋予被追诉人阅卷权，不但会使得被追诉人本人的阅卷权无法有效实现，而且还会损及辩护律师的阅卷权。

　　二是辩护律师的职业伦理问题。辩护律师的职业伦理不仅事关整个律师职业的形象，而且也直接影响着法律规定的被追诉人权利的实现程度以及法律赋予被追诉人权利的多寡，乃至整个刑事司法制度的正常运转。具体到阅卷权而言，在我国，现行法律规定只有辩护律师才有阅卷权。之所以如此规定是基于这样一个假定：[27]由于辩护律师受到职业伦理与职业纪律的限制，加之辩护律师与案件的利害极其有限，他因为一个案件的辩护利益就篡改或者湮灭案卷证据的危险与几率是比较低的。然而，我们不禁要问，在我国的司法实践中这一假定能成立吗？由李庄案揭露出的所谓刑事辩护“潜规则”让我们很难完全认同这一假定。无论如何，可以肯定的是，一旦控方形成律师的职业伦理下滑的“错觉”，必然会更进一步限制辩护律师阅卷的范围。更进一步说，辩护律师职业伦理的缺失，又会减损赋予被追诉人本人阅卷权的正当性。这是因为，在法律只赋予辩护律师本人阅卷权且辩护律师滥用阅卷权很容易查证的情况下，尚有辩护律师铤而走险滥用阅卷权为被追诉人谋取非法利益，那么在同时赋予辩护律师与被追诉人本人阅卷权的情况下，辩护律师利用专业知识“指导”或者“暗示”被追诉人谋取非法利益将更难查证。[28]如此一来，岂不为辩护律师为被追诉人谋取非法利益提供了更大的方便？因此，如果没有辩护律师职业伦理的提升，赋予被追诉人阅卷权将会付出沉重的代价。

　　三是法官对阅卷权争议的介入问题。通过考察德美两国有关被追诉人阅卷权与证据开示权成功运作的经验，我们可以发现，在没有中立的法官介入的情况下，将阅卷权争议的裁决权保留在控方的手里，被追诉人的阅卷权是很难有效实现的。在我国现有的法律框架下，法官不但不介入审前程序，即便在审判阶段也很少对程序性争议事项举行专门的听证程序。在这样的制度设计下，不仅审前程序中（有关羁押问题）被追诉人的阅卷权无法获得救济，就是案件移送法院后被追诉人的阅卷权也很难获得有效的救济，更妄论其经过利益权衡后采取有效的措施最大限度地确保被追诉人阅卷利益的实现。因此，如果没有整个刑事司法制度的诉讼化改造，即便赋予了被追诉人阅卷权，也难免如同被追诉人的其他权利一样沦为纸面上的摆设。

　　四是证人保护措施的完善。正如上述德美两国以及我国有关阅卷权之争以及证据开示权之争所揭示的那样，赋予被追诉人阅卷权的一个最大隐忧是干扰证人问题。在德美两国，之所以赋予被追诉人本人阅卷权或证据开示权在很大程度上仰仗其完善的证人保护制度。然而，在我国，现阶段对证人的保护仍不完善。在这样的情况下，仓促地赋予被追诉人本人阅卷权着实令人担忧。可以毫不夸张地说，在证人保护制度尚不完善的情况下，赋予被追诉人阅卷权不但不能确保被追诉人阅卷权的实现，而且也会进一步减损控方的取证能力。因为，在证人基于自身安全而拒绝协助司法的情况下，控方便无法获得证人证言，被追诉人也就无法通过阅卷得知证人证言（尤其是对量刑有利的信息）。

　　结语

　　毫无疑问，在被追诉人的程序主体地位得以大幅提升以及司法资源匮乏的中国，赋予被追诉人本人阅卷权不仅具有正当性而且也颇具必要性。然而，在我国，要有效地确保被追诉人阅卷利益的实现，同时最大限度地减少被追诉人本人阅卷可能带来的风险，还面临着一系列的制度性障碍。如果不能事先消除这些制度性的障碍而仓促地赋予被追诉人阅卷权，不仅不能保障被追诉人阅卷利益的实现，反而会进一步减损被追诉人的利益，对此我们必须有清醒的认识。




【作者简介】
吴纪奎，单位为北京大学法学院。


【注释】
[1]由于各国对犯罪嫌疑人与被告人区分标准不同，为了便于进行比较研究，本文不对犯罪嫌疑人与被告人进行区分，将二者统称为被追诉人。
[2]有关赞成赋予被追诉人阅卷权的各种论点，参见钱列阳、张志勇：“被告人的阅卷权不容忽视”，载《中国律师》2009年第9期；韩嘉毅：“辩护人有权利、也有义务保证自己的当事人充分阅卷”，载韩嘉毅律师的博客，http：／／blog．sina．com，cn／hanjiayijd；韩旭：“刑事诉讼中被追诉人及其家属证据知悉权研究”，载《现代法学》2009年第5期；等。
[3]有关反对赋予被追诉人阅卷权的各种论点，参见石献智：“律师能否将复制的案卷提供给犯罪嫌疑人”，载《检察日报》2008年8月6日；等。
[4]有关折中的观点，参见许兰亭：“犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属也应享有阅卷权”，载北京尚权律师事务所网www．sqxb．com。
[5]有关听审权的详细介绍，参见林钰雄著：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第132页。
[6]林钰雄：“刑事被告人之阅卷权——欧洲法与我国法发展之比较与评析”，载《政大法学评论》第110期，2009年8月版。
[7]在德国，根据刑事诉讼法第147条第4项的规定，只要无重要原因与此相抵触，依声请应当许可辩护人将除证据之外的案卷带回他的办公地点或者住宅查阅。
[8]同注[2]，第237页。
[9]在该案中，欧洲人权法院以“法国检察官拒绝无辩护人的被告人的阅卷权，导致被告人无法有效准备及进行自我辩护，不符合武器平等的基本要求”为由判定法国违反了《欧洲人权公约》第6条规定的公平审判条款。
[10]参见张之萍：《刑事被告的阅卷权》，台湾大学法学研究所2007年硕士论文，第80-82页。
[11]同注[1]，第78-85页。
[12]此处所说的“阅卷权”主要是指被追诉人从辩护律师处获取的案卷副本。
[13]德国刑事诉讼法第147条第2项。
[14]德国刑事诉讼法第147条第3项。
[15]德国刑事诉讼法第147条第5项。
[16]Yale Kamisar:Modern Criminal Procedure,west publishing,1990,p1127.
[17]有关美国有关刑事证据开示的理论之争，请参见Jenny Roberts,“Too Little,Too Late:Ineffective Assistance of Counsel,the Duty to Investigate,and Pretrial Discovery In Criminal Cases”,in 31 Fordham Urban Law Journal（2004），pp1148-1152;William J.Brennan,“The Criminal Prosecution:Sporting Event or Request for Truth?A Progress Report”,in 68 Washington University Law Quarterly（1990）,pp5-8.
[18]Jenny Roberts,“Too Little,Too Late:Ineffective Assistance of Counsel,the Duty to Investigate,and Pretrial Discovery in Criminal Cases”,in 31 Fordham Urban Law Journal（2004），pp1145-1146;William J. Brennan,“The Criminal Prosecution:Sporting Event or Request for Truth?A Progress Report”,in 68 Washington University Law Quarterly （1990），p2.
[19]Hon. H. Lee Sarokin and William E. Zuckerman,“Presumed Innocent?Restrictions on Criminal Discovery,in Federal Court Belie This Presumption”,in 43 Rutgers Law Review （1991），p1090.
[20]Yale Kamisar,Modern Criminal Procedure,west publishing 1990,p1146-1147. Wm. Bradford Middlekauff,“What Practitioners Say About Broad Criminal Discovery Practice”,in 9 Criminal Justice（1994），. p54.
[21]Darry K. Brown,“The Decline of Defense Counsel and the Rise of Accuracy in Criminal Adjudication”,in 93 California Law Review（2005），p1623.
[22]ABA Standards for Criminal Justice,Discovery.
[23]Rowe and Davis v. the United Kingdom Judgement of 16 February 2000,§ 54. [24]林钰雄著：《刑事诉讼法（上册）》，中国人民大学出版社2005年版，第11页。
[25][德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第144页。
[26]张之萍著：《刑事被告的阅卷权》，台湾大学法学研究所2007年硕士论文，第138页。 [27]林钰雄著：《刑事诉讼法（上册）》，中国人民大学出版社2005年版，第171页。
[28]在李庄案中，龚钢模之所以检举李庄，无非是想通过立功免死。笔者认为，在其他不涉及死刑的案件中，除非辩护律师与被追诉人有其他重大的利益纠葛，被追诉人一般不会检举自己的辩护律师。