“双规”前退回受贿金额是否可以从中予以剔除？

【案情】
2008年5月，章某为承揽被告人李某所在单位的新办公大楼的装修工程，为了使自己能够中标，即找到被告人李某家中要求李某在招投标中给予关照，李某也答应会考虑一下，章某为表示 “感谢”，在离开李某家时扔下三万块钱就跑出了门。后来章某在新办公大楼的装修工程招投标中胜利中标。2009年3月16日，李某感觉上面纪检部门要查其贪污的问题，于是立刻将章某送其的三万元退回给章某，同年3月26日被告人李某被纪检部门双规，随后被立案调查。同时被告人李某交代，其在章某给钱之后多次打电话给章某说不要这样，要章把钱拿回去。

【分歧】

针对李某“双规”前退回受贿金额是否可以从中予以剔除？

第一种意见认为，被告人李某在纪检部门介入调查之前主动退回受贿金额，依据《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退回或者上交的，不是受贿”，应当从其受贿金额中予以剔除。

第二种意见则认为，被告人李某虽在纪检部门介入调查之前主动退回受贿金额，但是还是不能从其受贿金额中予以剔除。因为纪检部门办案有一定的程序，先要进行外围调查了解相关的情况之后才会对犯罪嫌疑人采取强制手段，被告人李某的行为明显是在逃避法律。

【管析】

就本案分析，笔者比较认同第二种观点，被告人李某在纪检部门介入调查之前主动退回受贿金额不能从其受贿金额中予以剔除，其理由如下：

一、从法律法理上分析。依据《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条关于收受财物后退回或者上交问题规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退回或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退回或者上交的，不影响认定受贿罪。”这其中就涉及对“及时”的理解问题，这里的及时是指立刻、马上还是一段时间？如果是一段时间这段时间有多长？法律上没有具体的规定，这就涉及到法律的适用问题。被告人李某供述与辩解说，其间其多次打电话给章某表示要退回其给的“感谢”费，因章某的原因一直没有过来拿。笔者认为被告人的辩解明显不能成立，因为除此途径之外法律还规定可以将收受的贿赂交予纪检部门。以笔者的理解，此处的及时是一个时间段，但不应时间过长一般以一个星期五个工作日为限，在特定的情况下可以适当的延期，例如遇到突发的要及时要处理的事件时，在处理完事件应不超过五个工作日为及时。

二、从受贿罪的立法目的来讲，国家法律规定受贿罪的立法目的是为了保护国家工作人员的廉洁性，受贿人在收受贿赂之时答应为行贿人谋取不正当利益，受贿罪保护的客体，国家工作人员的廉洁性即受到侵害。之后退回或上交贿赂的行为是一种法律拟制的补救措施，是本着挽救与打击相结合的方针。即使被告人的供述与辩解属实，其也是一种因为恐惧而产生的一种被动挽救的行为，不符合法律拟制的规定。

三、就现实情况分析，纪检部门调查处理的贪污受贿等职务犯罪案件不同于一般的犯罪案件，其涉及到的经常是一些党员领导干部，有一定的社会敏感性，处理不好将会产生许多的社会负面影响。纪检检察在对相关人员进行双规或拘留逮捕之前，必然要对相关反映的材料进行初步核实，找一些了解案件的人进行问话或调取一些相关的材料，这必然回触到犯罪嫌疑人的 “嗅觉”，采取一定措施以逃避法律也是情理之中的事情。

综上所述，笔者认为，此案被告人李某在纪检部门介入调查之前主动退回受贿金额应认为是被告人的受贿金额，而不能从其受贿金额中予以剔除。

作者：广昌县人民法院 谌平