上诉不加刑，能否加罪名？

[案情]
上诉人赵某因涉嫌犯有两次贪污行为和一次受贿行为，被一审法院判处贪污罪和受贿罪，数罪并罚判处有期徒刑五年。赵某不服判决，上诉至二审法院，一审检察院并未抗诉。二审法院经审理认为，赵某涉嫌的第一次“贪污”行为实为职务侵占，将该次行为认定为职务侵占罪，即赵某的三次行为分别构成职务侵占罪、贪污罪及受贿罪。

[分歧]

对于一审定性存在错误，二审能否在不加刑的前提下增加罪名存在着两种不同的意见：

一种意见认为，应增加职务侵占罪，而原判贪污罪减轻刑罚，受贿罪不变，三罪数罪并罚，判处有期徒刑四年。

　　另一种意见认为，如按以上判决则增加了一个罪名，则有违上诉不加刑原则，二审判决不宜增加职务侵占罪，应直接改判贪污罪与受贿罪二罪数罪并罚，判处有期徒刑四年。

[评析]

本人同意第一种意见。第二种处理意见虽然确实减轻了上诉人的刑罚，也简化了诉讼程序，符合诉讼便宜原则，但对于上诉人的部分犯罪行为不做认定，严重忽视了上诉人犯罪行为的社会危害性，也就违反了实体上的正义。而第一种处理意见既依法减轻了上诉人的刑罚，没有违反刑事诉讼法的程序正义，又对上诉人的犯罪行为予以了充分认定，也没有违反刑法的实体正义。

作者：萍乡市中级人民法院 钟琰