所犯两罪中有一罪免予刑事处罚，是否还需数罪并罚？

[案情]
2009年1月，被告人王某发现其女友李某与被害人张某在某酒店开房，便带着三名男青年闯进房间威胁张某要将此事告诉其家人，迫使张某交出了五千元以息事宁人。同年5月，被告人王某谎称其在银行的朋友可以通过银行系统操作漏洞投资，赚取高额分红，陆续从被害人刘某处共计骗取人民币280800元。

一审法院对被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元。在上诉期间，王某揭发他人犯罪行为，经查证属实，二审认为其有重大立功表现，可对其减轻处罚。

[分歧]

所犯两罪中有一罪免予刑事处罚，是否还需数罪并罚？

第一种意见认为，数罪并罚是罪的合并，既然对王某犯敲诈勒索罪免予刑事处罚，就没有必要再进行“并罚”了，即在判决主文中只需书写“对上诉人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30000元；犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。”

第二种意见认为，数罪并罚是罪的合并，既然认定上诉人王某的行为构成两罪，就应当“数罪”并罚，即在判决主文中应书写“对上诉人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30000元；犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元。”

[评析]

笔者同意第一种意见。我国刑法数罪并罚制度的实质在于刑罚的合并，而不是罪的合并，适用数罪并罚的前提既存在数罪且每个罪又都被判处刑罚。免予刑事处罚不在刑法规定的主刑和附加刑之列，只是单纯地行为人作有罪宣告，而没有科以具体的刑罚。即便将免予刑事处罚看作是广义上的一种处罚，那么这种处罚在有罪判决被宣告之时就已执行完毕，而数罪并罚不仅需要有实际判处的刑罚而且该刑罚是以未执行完毕为前提，已执行完毕的处罚是无需与其他刑罚再实行并罚的。因此，两罪之中有一罪免予刑事处罚的无需再数罪并罚。

作者：萍乡市中级人民法院 钟琰