案发前已全部归还挪用的公款其数额如何认定?

[案情]
2008年1月8日、10日，被告人谷某利用其在学校担任会计的便利，先后从学校应入财政帐户的资金中挪用20万元用于购买股票。2008年1月28至30日，被告人通过出售股票的方式，将挪用的20万元分两次进财政账户。2008年4至9月份，被告人又先后挪用公款20万元、16万元、15.2万元、2万元，共计53.2万元购买股票。2008年12月至2009年8月10日，被告人以现金进帐的方式分三次归还了全部挪用款。2009年12月11日，被告人谷某到纪检委员会投案，如实供述自己的犯罪行为。

[分歧]

案发前已全部归还挪用的公款其数额如何认定？

第一种意见认为，被告人谷某挪用公款金额应认定为73.2万元。被告人利用职务便利，挪用公款归个人进行营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制。被告人多次挪用公款，挪用数额累计计算，故应认定数额是73.2万元。

第二种意见，被告人谷某挪用公款的数额只能认定为38万元。在2009年8月份之前，被告人陆续归还了15.2万元，尚有38万元未归还。8月10日前，被告人向学校校长汇报其挪用公款炒股尚有38万元未归还的情况。被告人经多方借款后，在8月10日将钱全部归还了。所以依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条规定，“挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，应该从校长知道之日起计算挪用金额，即挪用数额认定38万元。

[管析]

笔者同意第一种意见。理由是：本案中，被告人每次挪用公款均是炒股，且每次挪用的数额都达到“较大”的标准。其行为完全符合《解释》第二条第二项之规定，“挪用公款的数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”

虽然被告人在案发前已归还了全部挪用款，但这只能作为从轻量刑的情节。如果依据《解释》第四条规定，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”来认定被告人的犯罪数额，被告人的挪用数额即为零，这显然不利于打击犯罪，也有悖于刑法处罚挪用公款犯罪之本意。所以被告人构成挪用公款罪，挪用数额应认定为73.2万元。

作者：金溪县人民法院 严小霞