从“习水”案谈强奸罪和嫖宿幼女罪的区别

关于贵州习水县多名公职人员涉嫌嫖宿幼女案近段时间闹得沸沸扬扬，众官员是构成强奸罪还是嫖宿幼女罪在社会上存在较大争论。4月21日，习水县人民检察院撤诉，对此案补充侦查。5月17日，经公安机关补充侦查后，习水县人民检察院审查认为，被告人中有一名（旅馆女老板）涉嫌构成强迫卖淫罪，可能判处无期徒刑或死刑的案件应由中级人民法院管辖，故将全案报送遵义市人民检察院审查起诉。
首先抛开罪名不说，这样的事出现在人民公仆的身上，确实令人非常愤怒。此案在法院作出生效判决之前，因为我们了解的事实有限以及对法律理解的不同，产生争论是正常的，不同见解的讨论有助于国家的法治进程，但这种争论必须基于理性，基于对法律秩序和法律自由价值的尊重。在这里，我们重新学习一下这两个罪名的犯罪构成。不做定论，大家自己分析。

刑法第二百三十六条第二款：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。第三款：强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；第三百六十条第二款：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

奸淫幼女罪属于强奸罪的一种特殊加重情形，客观上必须符合违背幼女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段实施犯罪。而嫖宿幼女罪的构成要具备“嫖”，就是要有性交易行为，由于交易对象的特殊而构成犯罪。具体到本案，就我所了解的情况，产生争论的核心其实在于关于幼女（不满14周岁）是否具备性应答能力？我国的刑法实际上是推定14周岁以上才有性应答能力，这从第236条二百三十六条第二款可以看出。但又规定了第三百六十条第二款的嫖宿幼女的罪名，是不是可以理解为在一般情况下幼女不具备性应答能力，在“嫖宿”中，因为存在交易行为，她就具备了性应答能力？对此学术界存在不同的认识，所以该条文一直就存在争议。

我觉得社会上之所以争论不休，两罪量刑的不同是一个原因，但主要是“道德评价”的问题。“强奸罪”与“嫖宿幼女罪”在道德否定的程度上是不同的，前者受害者在意志上被迫的，后者从“嫖宿”角度来理解，应是自由的，而实际的情况是幼女没有这种自由的意志力。对前面罪名下的受害者人们通常理解和同情，对后者，公众是鄙夷的心理超过本能的同情。我认为，现实是“嫖宿幼女罪”的设立，起码将这一特殊类型的强奸罪从强奸罪中排除。

多数公众主张以强奸罪来定罪的另一个原因可能基于对本案中的“官员“这一本该是道德楷模却如此品行败坏所产生的特殊愤怒，公众的道德情感可以理解，而法律就是法律，法律并未规定诸如“官员、教师嫖宿幼女的，以强奸罪从重论处”的条款，法律不完善，我们能够呼吁去立法。从而加大对官员等特殊身份的人犯罪的惩罚力度，同时充分考虑这种犯罪被害幼女未来的生活，加大对未成年人的保护力度等等。如今，法律尚未修改，而刑法的基本原则就是“法无明文不为罪”以及“法律面前人人平等”，超越了法律规定去“法外寻法”会带来整个社会秩序的混乱。这是大家都不愿看到的。此案案情尚未清楚，“官员们”在侦查阶段只能称作“犯罪嫌疑人”，在检察院审查起诉和法院宣判之前也只能被称作“被告人”，最后究竟如何盖棺定论，还需一步步按程序来，所以以上仅仅是个人看法，且仅仅是出于学习的目的。但不管此案最后裁判结果如何，请大家尊重法律、尊重法院的判决。

还是那句话就是允许争论，允许不同的见解，但这种争论应当基于理性，基于对法律秩序和法律自由价值的尊重。

南阳市卧龙区法院 马宇航