受托销货未上交货款 是犯罪还是债务纠纷？

【案情】
公司业务员经负责人同意接受委托为另一家公司销售产品，但未全部上交货款而是归个人使用，这种行为到底是犯罪还是债务纠纷？河南省南阳市宛城区法院审结这样一起挪用资金案，一审以挪用资金罪判处被告人张承骞有期徒刑三年。并责令被告人张承骞退赔南阳市新星有色金属有限公司114327.5元。被告人张承骞不服提起上诉。2010年9月，南阳市中级人民法院做出终审裁定：驳回上诉，维持原判。

被告人张承骞在其父张某所开办的独树铅丹厂南京办事处做业务员。2001年6月，南阳市新星有色金属有限公司的董某找到张承骞的父亲并经其同意，委托张承骞在南京同时销售该公司产品。后董某到南京给张承骞送货，与张承骞口头约定，张承骞作为南阳市新星有色金属有限公司的业务员，在南京销售公司产品，经费报销，每销售一吨提成50元工资。南阳市新星有色金属有限公司发现张承骞自2001年6月至2002年7月在南京销货多，支付货款少，就派董某找到张承骞的父亲张某一起到南京和张承骞兑账，张承骞为销售支出的电话费、承运费及工资提成12811元从销售款中支付，交给公司货款82400元，双方签字。后新星公司派人到南京调查，从购货单位账上发现张承骞收回货款未全部上交，于是控告张承骞侵占公司货款。2008年11月18日，南阳市正方有限责任会计师事务所专项审计报告认定：2001年6月至2003年6月，张承骞在新星公司实际提货38.93吨，从南京市某化工厂等处收回货款209538.5元，扣除其交给公司的82400元、销售费用及业务提成12811元，下余114327.5元用于个人开支，至今未上交。

【审判】

庭审中，被告人张承骞及其辩护人认为，自己是独树铅丹厂的业务员，受厂长的指派，销售两个厂的产品，不是新星公司的业务员，是帮助该公司卖货，所以不构成挪用资金罪的犯罪主体。指控挪用的114327.5无原始凭证，其审计报告无原始确凿依据，不能作定案依据。本案是债务纠纷，不构成刑事犯罪。

法院审理后认为，被告人张承骞接受委托为新星公司销售货物，有口头协议，且实际销货，收取并上交货款，符合挪用资金罪的主体资格。被告人张承骞利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为构成挪用资金罪。辩护人的无罪辩解意见不予采纳，违法所得，应当责令退赔。遂依法作出上述判决。

评析：

挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事；二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部厂负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份；三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。

本案的关键是被告人是否符合挪用资金罪的主体资格，被告人张承骞经本人所在单位负责人同意为新星公司销售货物，与该公司董某有口头协议，约定了报销费用和工资提成，张承骞也实际为该公司销货，收取并上交货款，双方进行了对账并签名，新星公司为其报销了有关费用，张承骞也领取了业务提成，张承骞实际上已成为该公司的业务员，他的情况符合上述第二种身份条件，所以符合挪用资金罪的主体资格，他对本属于新兴公司的财产进行了实际占有，至今未还，符合挪用资金罪的犯罪构成，其行为已构成了挪用资金罪。

（吴红军 ）