本案是否构成不纯正的不作为犯

案情

2009年8月，孙某在歌厅唱歌时，遭到马某欺侮，便怀恨在心，于是指使董某、韩某殴打马某。10月初，孙某再次找到董某、韩某，让他们帮忙殴打马某。6日晚22时许，董某、韩某在孙某的指认下，将马某劫持到面包车内，用拳头、皮鞋殴打马某的头部、上身和腿部，马某多次求饶，三人都未理睬，致马某身体多个部位受伤，视力严重受损。后董某、韩某将马某扔到市郊偏僻的河边离开。8日上午，马某的尸体在河边被发现。经法医鉴定，马某系溺水死亡。
 
分歧
 
本案在处理过程中，有两种意见。第一种意见认为，孙某、董某、韩某构成故意伤害（致人死亡）罪。第二种意见认为，孙某构成故意伤害（致人死亡）罪，董某、韩某构成（间接）故意杀人罪（不纯正的不作为犯）。
 
评析
 
笔者同意第二种意见。理由如下：
 
首先，孙某构成故意伤害（致人死亡）罪。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。本案中，孙某指使董某、韩某殴打马某，马某在身上多次受伤及视力严重受损的情况下，被弃之偏僻郊外的河边而溺水身亡，孙某的行为符合故意伤害罪的构成要件。孙某不构成（间接）故意杀人罪，在主观方面，是因为其指使董某、韩某殴打马某，具有共同伤害马某的故意，不具有杀害马某的故意。
 
其次，董某、韩某构成故意杀人罪（不纯正的不作为犯）。犯罪的危害行为包括作为和不作为，不作为构成犯罪有三个条件，一是负有某种义务，这种义务的来源包括法律的规定、职务业务上的要求、先行行为引起的原因等。先行行为引起的义务是指行为人先前的行为使他人的利益处于一种危险的状态,行为人负有阻止这个危险状态继续恶化的特定义务。二是行为人具有履行义务的能力和条件。三是不作为与某一犯罪的作为行为具有相当性。本案中，董某、韩某在犯罪过程中，开始受孙某指使，有伤害马某的故意，并且已将马某打伤，在前一犯罪时间段，董某、韩某具有共同伤害的故意，并导致了马某受伤的结果。在后一犯罪时间段，由于董某、韩某将马某打伤的先行伤害行为，导致马某在偏僻地点无法得到救助的情况下溺水身亡，他们的丢弃行为系不作为行为，这样的不作为行为与马某的溺水身亡具有因果关系，构成不纯正的不作为犯。同时，董某、韩某将马某的丢弃行为，对于一个没有独立自救和他人救助能力的身体多处受伤的人而言，与使用打死等方式（作为）直接将人杀害具有相当性。
 
其三，董某、韩某在后一犯罪时间段，主观要件属于间接故意杀人。间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。本案中，董某、韩某在晚上，故意将视力严重受损、身体多次受伤的马某丢弃到偏僻郊外的河边，此时，二人明知可能发生马某溺死的后果而采取听之任之的态度，没有采取措施防止危害结果的发生。因此，二人的主观方面由前期的伤害故意转化成了后期的间接杀人故意。 

徐登山