本案被告人的行为构成何罪

［案情］被告人雷某秀，女，44岁，小商贩，福建省长汀县人，住清流县城关。2006年下半年至2009年4月间，被告人雷某秀以投资矿山或做生意缺少资金为由，许以月息3%或5%的高额利息为诱饵,分七次共向被害人李正某借款130万元，分二次共向被害人江某英借款9.5万元，分三次共向被害人李明某借款9万元，分四次共向被害人刘某莲借款8万元，分三次共向被害人陈某鹰借款6.5万元，分四次共向被害人黄某菊借款15.5万元，分五次共向被害人黄某贵借款34万元。雷某秀将上述212.5万元借款中的几十万元用于偿付前期借款本息，将其余一百多万元用于赌博；当其无法借到资金偿付到期借款本息，被被害人追讨后潜逃。2009年10月25日，雷某秀在龙岩市新罗区九一北路邮政储蓄所被公安机关抓获归案。
　　［分歧］本案在处理时，存在三种不同的意见。

　　第一种意见认为，雷某秀以非法占有为目的，虚构投资矿山或生意周转的事实，公开向不特定的多人多次借款人民币212.5万元，用于赌博和偿付前期借款本息，数额特别巨大并给人民利益造成特别重大损失，其行为构成集资诈骗罪。

　　第二种意见认为，雷某秀以非法占有为目的，虚构投资矿山或生意周转的事实，并许以高额利息为诱饵，骗取他人人民币212.5万元，用于赌博和偿付前期借款本息，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。

　　第三种意见认为，雷某秀明知自己没有履行能力，以先履行小额或部份合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；收取对方当事人给付的数额特别巨大的财物，无力偿还后潜逃，其行为构成合同诈骗罪。

　　［评析］笔者同意第三种意见。其理由是：

　　第一，本案被告人的行为不符合集资诈骗罪的特征。集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。根据1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定：“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的行为。“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。本案被告人雷某秀以非法占有为目的，虚构投资矿山或生意周转的事实，许以较高的利息为诱饵，向较为特定的人群即其熟悉的人借款。被告人既没有以虚假的证明文件为诱饵，也没有向社会公众募集资金。因此，被告人雷某秀的行为不符合集资诈骗罪的特征，不构成集资诈骗罪。

　　第二，本案被告人的诈骗行为是在签订、履行合同过程中产生的。诈骗罪与合同诈骗罪的异同点在于，主体方面，二罪都是一般主体。客体方面，前者侵犯的是公私财物的所有权；后者既侵犯了合同他方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序。主观方面，都是表现为直接故意，且以非法占有财物为目的。客观方面，前者表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为；后者表现在合同的签订、履行过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。区分二罪的关键，在于诈骗行为是否在签订、履行合同过程中产生的，如是，则构成合同诈骗罪，不是，则构成其他诈骗犯罪。本案被告人雷某秀只是一个贩卖鸡鸭的小商贩，其以借后款还前款，折东墙补西墙的方法，在不到三年的时间里，虚构事实并许以3%或5%的高额月息为诱饵,与多人签订借款合同(借条)，并将收取的大部份借款用于贿博，小部份借款用于偿付前期借款本息，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，事情败露后潜逃。综上，雷某秀的诈骗行为是在签订、履行合同过程中产生的，符合合同诈骗罪的构成要件。

　　第三，合同诈骗罪是从一般诈骗罪中分离出来的一个独立罪名，根据特别法优于一般法的法律适用原则和《刑法》第二百六十六条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，本案被告人的行为符合合同诈骗罪的罪质，应以合同诈骗罪定罪处罚。 

张学良