什么是区分贪污罪与挪用公款罪的关键？

【关键字】贪污罪 挪用公款罪

【案情简介】

公诉机关：光山县人民检察院。
被告人：龚伟。

被告人龚伟在任原光山县棉麻纺织总厂供销科业务员期间，负责该厂在周口市西华县的匹棉采购工作，1995年5月29日龚伟向厂财务申请拨付购货款76500元汇往周口市西华县农业银行获得批准后，遂自带密封票据到西华县农业银行取出该款，既不交该县棉麻公司用于购货，亦未退回本厂，个人予以侵吞，用于家庭建房。案发后退回全部赃款。
辩护人认为，被告人所取得的票据来源合法，因其家庭当时经济困难，故将该款取出后没有用于厂方购货，而是用于家庭建房，被告人主观上没有非法占有公款的故意，其行为应构成挪用公款罪。

【裁判要点】

经法院审理认为，被告人龚伟利用其担任国有企业采购员的职务之便，侵吞单位预付购货款，金额达76500元，其行为已构成贪污罪。应在五年以上十年以下法定刑幅度内量刑。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。被告人龚伟侵吞单位预付货款后，多年无归还意愿，且在破产清算组清查及检察机关立案侦查期间，仍虚构已将此款用于支付货款和运费的事实，非法占有公款的故意十分明显，故辩护人认为被告人的行为构成挪用公款罪，与本案事实、证据不符，该辩护意见法院不予采纳。被告人在案发后及案件审理过程中退出全部赃款，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（二）项、第六十四条之规定，判决被告人龚伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年。赃款76500元予以没收上缴国库。
【争议焦点】

本案被告人龚伟构成贪污罪还是挪用公款罪？

【法理评析】

贪污罪与挪用公款罪同为贪污贿赂罪之下的具体罪名，在具体的实务认定中，常会发生混淆，理解贪污罪与挪用公款罪的区别是认定贪污罪与挪用公款罪的关键。本案中公诉机关以贪污罪的罪名提起公诉，而辩护人则以挪用公款的罪名予以辩护，在事实认定清楚的情况下，法院如何进行抉择，也必须建立在理解贪污罪与挪用公款罪的基础之上。

因此，我们打算首先作理论上的分析，然后结合本案的事实进行分析。

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款对贪污罪的规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”而第三百八十四条对挪用公款罪的规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”我们可以看到贪污罪与挪用公款罪的主体是相同的，都是国家机关工作人员，也都是利用职务上的便利，这也是其都隶属于贪污贿赂罪之下的原因。比较两罪的特点，可以发现在贪污罪与挪用公款罪之间存在的区别是：贪污罪要求主体非法占有公共财物，而挪用公款则不要求主体有非法占有公共财物的意图，相反，挪用公款要求行为主体具有暂时使用财物而非意图非法占有财物的目的，挪用公款的行为人虽然占有了公共财物，但行为人并不具有永久占有的目的，其仍有归还财物的目的。

结合本案的事实进行分析，本案被告龚伟在任原光山县棉麻纺织总厂供销科业务员（国家机关工作人员）期间，在以办理公务为理由的情况下取得了银行的票据，被告在取得票据的情况下，进行了个人的侵吞，具有非法占有的目的，而结合其在破产清算组清查及检察机关立案侦查期间仍虚构已将此款用于支付货款和运费的事实，我们可以很明显地确定被告龚伟是具有非凡占有公共财物的目的，而非仅仅具有挪用的目的。根据之上的理论分析，被告龚伟为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞了公共财产，是典型的贪污罪，不构成挪用公款罪。

在认定了本案被告龚伟构成贪污罪的情况下，辩护人的意见法院不予采纳是正确的，在确定其罪名后，根据贪污罪的法定刑与被告龚伟侵吞的财产数额可以确定其刑期。

【法律风险提示及防范】

法律提示：贪污罪的设立是为了对公权力进行限制，对滥用公权力的行为进行规制和约束。掌握国家公权力的国家工作人员应严格依照规章制度行为，不能因为金钱的诱惑而误入歧途。

【法条链接】

1、《中华人民共和国刑法》

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。