挪用公款与他人合伙营利构成犯罪

【关键字】挪用公款罪 合伙 国家工作人员

【案情简介】

公诉机关：河南省息县人民检察院

被告人：胡建

被告人胡建系息县财政局干部，于2004年10月8日至今担任息县财政局经济建设股负责人。2008年12月8日，被告人胡建按工作职责的要求，在拨付息县小茴店镇陈空村至G106国道公路建设工程款55.8万元时，扣留了其中的78000元作为工程检收时的质保金；当日，被告人胡建没有将该78000元钱存入单位帐户，而是以自己的名字存入建设银行息县支行；2008年12月24日至2009年5月下旬，被告人胡建将该款挪用到其与他人合伙承包的宿舍楼工程建设中，进行营利活动。2009年5月21日，被告人胡建将该笔78000元钱支付给公路工程承包负责人陆某。2009年7月上旬，息县人民检察院在审查息县财政局相关基建项目帐目时发现了该起挪用公款的犯罪事实。

【裁判要点】

本院认为，被告人胡建身为国家机关工作人员，却利用职务之便挪用公款归自己从事营利活动，且数额较大（我省标准为20000元至150000元），其行为已构成挪用公款罪。息县人民检察院起诉书指控的事实成立，定性准确，适用法律条文正确，本院予以维护。从本案事实看，被告人胡建所挪用的公款数额较大，且于本案案发前全部归还，没有给单位造成经济损失，犯罪情节轻微，其本人从侦查至审判环节一直坦诚悔罪，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款（二）项的规定，可对被告人胡建免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、第三十七条之规定，判决如下：

被告人胡建犯挪用公款罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。

【争议焦点】

本案被告人胡建是否构成挪用公款罪？

【法律评析】

挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。由该概念至少可知道，挪用公款有三种行为表现，一是挪用公款归自己非法使用，二是挪用公款数额较大，进行营利活动，最后一种是挪用公款数额较大、超过3个月没有归还的行为。当然同时要注意除这三种行为外的挪用公款行为并非不违法，不受法律处置，只是情节不严重不够成刑事处罚而已。是要受到民法或者行政法的处罚，承担经济责任或者其他单位几率处罚。

在判断一种行为是否构成挪用公款罪，关键在于是否挪用公款私用，或者是否私分公款以及挪用公款所得的利润等，刑事惩罚的范围目前还未扩展到挪用公款公用。这个主要属于其他法律惩治范围。

下面我们从犯罪构成看看此罪的构成：

从犯罪客观要件来说，本罪主要侵犯的是公共财产的所有权，总体来说，主要侵犯了一下几类客体的所有权。挪用公款侵犯的主要客体是国家公共财产所有权，挪用公款罪所侵犯的客体包括:一是国有财产的所有权;二是劳动群众集体财产的所有权;三是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产的所有权;四是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产的所有权:五是非国有公司、企业以及其他非国有单位资金的所荷权;六是非国有金融机构中客户资金的所有权，等等其他可能的。

从犯罪的客观要件上看，本罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。其中包含三个要件:(1)行为人实施了挪用公款的行为，即行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。(2)行为人挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。(3)行为人挪用的公款是归个人使用的，所谓归个人使用，既包括由挪用者本人使用，也包括由挪用者交给、借给他人使用。注意这三个要件的浑然一体，是区分罪与非罪的表现。有一点，务必注意：挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪，明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

从犯罪主体上看，本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，但是外延又宽于一般国家工作人员，主要有国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员；受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。

主观要件就是主观故意心态。犯罪人明知是公款但是仍予以挪用。所以本案被告构成挪用公款罪。

【法律风险提示与防范】

法律提示：挪用公款罪是个常见罪名，由于涉及金钱利益，处于谋利的考虑多数人会想到挪用身边暂时归于自己支配的钱款，一般财务人员会想到挪用所在单位财物，但是由于财务人员身份不同，所在单位属性不同，以及挪用的资金用途不同就会形成罪与非罪的区别，以及此罪与彼罪的区别，所以在判断是否构成挪用公款罪的认定上，一定要根据法律规定的犯罪构成要件来判断。

【法条链接】

1.《中华人民共和国刑法》

第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

2.《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》

有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：

(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；

(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

《最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复》

国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第３８４条、第２７２条第２款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。

3.《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条　刑法第三百八十四条规定的，《挪用公款归个人使用》，包括挪用者本人使用或者给他人使用。

挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。

第二条　对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：

（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。

挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。

挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。

（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受《数额较大》和挪用时间的限制。

挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

第三条　挪用公款归个人使用，《数额较大、进行营利活动的》，或者《数额较大、超过三个月未还的》，以挪用公款一万元至三万元为《数额较大》的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为《数额巨大》的起点。挪用公款《情节严重》，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。

4.《挪用公款归个人使用，进行非法活动的》，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，《情节严重》的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的其他情形，按照本条第一款的规定执行。

各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。

挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

第四条　多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

第五条　《挪用公款数额巨大不退还的》，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。

第六条　携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第七条　因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

第八条　挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

  陈彩红