捡拾他人丢弃之包后又施殴打该定何罪？

[案情] 

  　　2008年8月一天的晚10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人白某到一小胡同。白某发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。 

[分歧] 

  　　第一种意见认为，徐某构成抢劫罪。从案发环境看，徐某的深夜尾随行为确实对被害人造成了一种实实在在的威胁，致使被害人发现后主动丢包弃财，且徐某对被害人有殴打、威胁行为，对被害人的人身造成了伤害，符合抢劫罪的犯罪构成。 

  　　第二种意见认为，徐某构成抢夺罪的预备和侵占罪。徐某尾随被害人只能是犯罪的预备，在尚未开始实施对被害人“抢夺”行为前，被害人自己将包丢弃，这在客观上造成了徐某的抢夺行为不可能继续下去，也没有必要进行下去。因徐某意志以外原因使其抢夺罪尚未开始着手就已经停止，成立抢夺罪的预备。至于徐某的捡包取财行为，则可以评价解释为拾得遗忘物拒不返还行为，符合构成侵占罪的犯罪构成。 

  　　第三种意见认为，徐某构成抢夺罪。徐某以抢包的故意尾随被害人，在被害人扔包后，实行捡包取钱，实际上仍是公然夺取他人财物，符合抢夺罪的犯罪构成。其后的殴打、胁迫行为，则视情况另行评价。 

[处理意见] 

  　　笔者认为徐某构成抢劫罪既遂。

  　　本案的认定关键在于徐某的深夜尾随行为是否属于抢劫罪的着手行为。如果深夜尾随行为不属于犯罪的着手行为，仍是犯罪预备行为，那么徐某将不构成抢劫罪。如果深夜尾随行为属于抢劫罪的着手行为，那么徐某显然是构成抢劫罪的。

  　　笔者认为，该案中的徐某深夜尾随行为应该属于犯罪的着手行为。学术通说中一般认为抢劫、杀人等犯罪中，行为人对被害人施行的尾随行为一般属于犯罪预备行为，而不属于犯罪着手行为，因此，如果仅以尾随行为而论，行为人是无法构成抢劫、杀人罪的既遂或未遂的。但本案徐某的深夜尾随行为，与一般犯罪中的尾随行为有所不同，其有两个特点：一、徐某的深夜尾随行为已经直接威胁到被害人。本案中徐某的尾随是在深夜进行，且已经让被害人发现了，已经直接危害到了被害人。二、徐某的深夜尾随行为已经产生了危害后果。本案中被害人在发现徐某尾随后，出于惊恐，将包扔到路边，这结果是徐某深夜尾随行为的直接影响。基于这两点不同，本案徐某的尾随行为已经不属于一般的尾随行为，其应该认定为犯罪已经着手，属于暴力威胁行为。

  　　关于徐某“拾取”挎包的行为应该认定为抢劫罪的既遂行为。徐某看似“拾取”挎包，实际属于暴力夺取行为。理由如下：被害人虽然仍下了挎包，间接放弃了挎包的占有权，但所有权仍属于被害人。徐某在尾随行为给被害人带来暴力威胁的影响下，直接将扔下的挎包强行占有，占有后也不归还被害人，甚至对被害人实施殴打，其占有行为显然属于暴力夺取行为。

  　　最后，徐某在抢劫既遂的情形，追上被害人实施殴打的行为应该视具体情形而定。徐某的抢劫罪已经完成，时候又追上被害人实施殴打，如果造成被害人轻伤或轻伤以上伤势，应当以故意伤害罪论处。如果不构成其他犯罪，则可在抢劫罪的量刑上作为酌定量刑情节加以考虑。刘志军