吞卡案件中如何准确适用法律

本案是一起新类型的刑事犯罪。被告人涂某伙同徐某在银行的ATM机上加装貌似插卡口的装置，并贴上“如遇吞卡请拨打××服务电话”的通告。当取款人误认为银行卡被吞时，其又冒充银行工作人员，在骗取取款人密码后将被害人的现金取走。就本案而言，对案件罪名的认定上，存在两种意见。

    第一种意见认为本案应定为诈骗罪。理由如下：

    一、本案中，被告人取得银行卡及密码的手段均为虚构事实或隐瞒真相，虽然后来被告人提取被害人的银行存款的行为是秘密窃取，但对于信用卡交易来说，持有信用卡及密码便拥有了对信用卡所载货币的支配权，因此，从整个犯罪过程来看，诈骗手段在犯罪中起了决定性的作用，故定诈骗罪。（中国人民大学出版社出版，王作富主编的刑法主张此学说。）

    二、被告人在采取骗术获得被害人的银行卡及密码后，已完成对被害人银行存款非法的占有，其后的提款行为是前述行为的必然发展或称后续行为，不是秘密窃取。本案仅有一种犯罪手段，当然定诈骗罪。

    第二种意见认为应定为盗窃罪。理由如下： 

    一、被告人虚构事实或隐瞒真相取得信用卡和密码仅是犯罪的一种手段行为，而秘密窃取被害人的银行存款是犯罪的目的行为。从手段和目的的逻辑关系上或者说从实现犯罪目的的直接性手段上，虚构事实或隐瞒真相是为秘密窃取服务或创造条件的，所以应以秘密窃取银行存款的目的行为作为本案定性的客观方面的依据，且上述诈骗手段与盗窃目的之间存在着牵连关系，根据牵连犯应“从一重罪处断”的原则，被告人的行为应定为盗窃罪。

    二、被告人取得被害人的信用卡是在被害人不知道的状态下进行的，因此采取的是秘密窃取的手段。刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。本案中，被告人取得被害人信用卡的手段是秘密窃取，符合该条“盗窃信用卡”的客观表现；后被告人用卡及密码提取被害人的银行存款的行为，符合“并使用”的情形，因此，本案被告人的行为完全符合第一百九十六条第三款的规定，构成盗窃罪。

    笔者认为，本案定盗窃罪更为准确。

    诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

    盗窃罪是以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财务或者多次盗窃公私财物的行为。

    由定义不难看出，两罪在主体、客体、主观方面上都有着惊人的相似。也就是说我们只能在客观方面对两罪加以区别。客观方面可以由犯罪行为、犯罪结果以及犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系构成。如果单纯的以行为人在实施犯罪活动中是以欺诈手段为主，还是以窃取手段为主，来加以区分两罪的话。就忽略了犯罪结果和犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系的存在。在很多犯罪中欺诈和盗窃并存，很难说哪个行为在其中起主要作用，哪个起次要作用。笔者认为，区别两罪的最好方法，是要从犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系上来加以区别。如果受骗人是因为行为人实施欺骗行为后，而产生认识错误，进而“自愿”处分财产的，则行为人的诈骗行为与行为人取得财产之间存在因果关系，则构成诈骗罪。如果行为人虽有欺骗手段，但财物所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，则行为人的诈骗行为与行为人取得财产之间并没有因果关系，若财产的取得是因为行为人采取了窃取手段而取得的，则应定盗窃而不应定诈骗。而在本案中，被害人并没有因为被告人的欺诈行为而“自愿”将自己的银行卡进行处分，而是因为被告人采取了秘密的手段，在被害人不知情的情况下窃取了被害人的银行卡，从而使被害人的银行卡脱离了被害人的占有。所以，本案不应以诈骗罪定性，而定为盗窃罪更为准确。李超