借用手机不还并实施暴力是否构成抢劫？

　　2007年9月28日，被告人陈某和王某（在逃）在广丰县城一网吧上网，王某向周某借来一部手机给陈某，陈某发了几条信息后拿着手机和王某走出网吧。周某尾随陈某、王某后面要求还手机，陈某、王某没有理他，当跟随至一条小弄里，周某再次催还手机，陈某、王某不还，并对周某拳脚相加，拿着手机离开现场。后来陈某将手机给王某。

分歧：

　　对于被告人陈某的行为性质，有三种不同意见：

　　第一种意见认为，被告人陈某实施犯罪的主观意图虽然有侵害他人财物的故意，后来陈某又将手机给了王某，最终目的并不是为了图财，而是一种逞强好胜、无理取闹的行为，以此来填补精神上的无聊。因此认为，陈某非法占有被害人周某手机并对周某实施殴打的行为，分别属于强拿硬要和随意殴打他人，其行为构成寻衅滋事罪。

　　第二种意见认为，被告人陈某通过王某借用被害人周某手机后拒不交还，属于诈骗行为；陈某后来在一小弄里殴打周某，属于实施诈骗后为窝藏赃物而当场对被害人实施暴力的行为，故根据刑法第二百六十九条规定，陈某的行为性质属于转化型抢劫罪。

　　第三种意见认为，被告人陈某虽然占有被害人财物后才实施暴力，但陈某实施的暴力行为是其最终非法取得他人财产所有权的根本原因，故应当根据行为人非法获取他人财物所有权的根本原因来确定行为人的行为性质，陈某的行为属于普通的抢劫罪。

管析：

　　笔者同意第三种意见，主要理由如下：

　　第一，陈某的主观目的是为了非法占有他人财物，并不是为了寻求精神刺激。抢劫罪中，行为人的主观目的只是为了非法占有他人财物；而寻衅滋事罪中，行为人非法占有他人财物的目的从属于其逞强、示威，破坏正常公共场所秩序的目的。本案中，陈某不但通过借用的方式临时非法占有了手机，而且后来对被害人周某实施殴打行为并实际占有控制了手机，至于抢劫行为完成后陈某将手机给予王某，系犯罪完成后的行为，不影响本案定性，故陈某非法占有他人财物的目的是明显的。

　　第二，陈某借用周某手机的行为，只是一种暂时性的借用关系，陈某所获取的只是暂时性地对手机的占有，手机的实际控制权仍然在所有权人周某手里，被害人周某并不是出于被骗将手机交给王某。由于不具有构成诈骗罪的前提，故陈某随后在周某索要手机时实施殴打的行为性质，不属于转化型抢劫罪。

　　第三，陈某实施暴力行为是其当场最终非法获取周某手机的根本原因。表面上看，先前的借用行为是陈某最终非法占有被害人手机的直接原因，但由于被害人一直在场追要手机，这时陈某也不可能完整地享有手机的所有权权能，特别是处分权。陈某对被害人殴打后，陈某的暴力行为与非法获取周某财物仍然存在着刑法学意义上的因果关系。

　　第四，陈某在小弄里殴打被害人的行为仍属于“当场”实施暴力。这里所说的“当场”是指案件发生的现场，即行为人和被害人都同时存在的那一时空。“当场”包含两个属性：一是时间性，抢劫暴力时间须在行为人着手实施抢劫过程中；二是空间性，行为人、受害人和财物须在同一空间。但“当场”并不意味着即时即刻，还存在时间和空间上一定的延伸。本案中，陈某在网吧占有被害人之财物，在一小弄里对被害人实施殴打，表面上看时间和空间均发生了变化，但是在场所变化过程中，被害人一直在向陈某索要手机，且被害人的索要行为和陈某对被害人的殴打行为，均是针对先前陈某借用被害人手机后不予归还引起，前后行为之间存在着内在的必然联系。因此，陈某在网吧借用被害人手机，在一小弄采用暴力手段，均属于“当场”。

　　综上所述，虽然陈某在对被害人周某实施暴力时，手机已经在陈某手中，与抢劫罪的一般表现形式――当场先实施暴力后非法占有他人财物不同，但陈某在一小弄殴打被害人的行为，仍然是其最终非法劫取他人财物的根本原因。陈某的行为仍然属于以非法占有为目的，应当按照刑法第二百六十三条之规定，以抢劫罪追究其刑事责任。高林芳