也谈“干股”及红利该如何定性

案情：2002年初至2005年8月间，被告人安塘乡党委书记的职务便利，为安塘第二煤矿重新申报筹建、办理证照及交纳管理费等方面给予了帮助与关照，并获得安塘第二煤矿股份2股。被告人在明知安塘第二煤矿每股股金为3万元、两股应交6万元股金的情况下，仅交2万元股金，并要该矿出具“股份2股、股金6万元”的股金票据。2003年1月至2005年8月间被告人从安塘第二煤矿共分得红利35.6936万元，其中4万元干股获得的红利为22.4624万元。

分歧：

　　“干股”4万元及其分得的红利22.4624万元应如何定性？

 　　第一种意见：“干股”4万元为受贿金额，红利22.4624万元为非法所得。

 　　第二种意见：“干股”4万元是受贿的犯罪手段，红利22.4624万元为受贿金额。

分析：

　　笔者认为2007年5月11日《“干股”及红利该如何定性》一文中的管析意见不全面。理由如下：

　　一、被告人的行为构成受贿罪。入“干股”是一种俗称，一般指国家工作人员在经济交往中，利用自己职务上的便利条件，采取不投入股金而占有股份，亦不参与经营，不承担风险，并分享红利的行为。入“干股”并非法获取红利的行为是否构成受贿罪，关键在于行为人的行为是否符合受贿罪的构成要件。我国刑法中对受贿罪的定义是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中，被告人钟寿全利用其担任吉安县安塘乡党委书记的职务便利，为安塘第二煤矿重新申报筹建、办理证照及交纳管理费等方面给予了帮助与关照，并获得“干股”4万元及其分得的红利22.4624万元，其行为符合受贿罪的构成要件。

　　二、被告人受贿金额的认定。原文认为被告人钟寿全系安塘乡党委书记，安塘第二煤矿因原来已得到被告人的关照及为了以后的工作能继续得到关照，才在被告人没有实际投入和参与经营的情况下，以分红的形式送给其钱财，而被告人也予以非法收受了。这符合受贿犯罪的特征，该分红应是受贿金额。笔者认为该结论不全面，行为人入“干股”，分二种情况，一种是企业已经收到“干股” 的资金，另一种是企业没有收到“干股” 的资金。在第一种情况下，企业收到“干股” 的资金，而行为人是入“干股”，并没有出资，企业收到的资金是由他人替行为人交的，这就要看行为人收受该“干股”是否符合受贿罪的犯罪构成，如符合，该“干股”应为受贿金额，而基于犯罪所得而得到的孳息应是非法所得。在第二种情况下，因企业没有收到“干股” 的资金，该“干股”仅为形式，不能产生孳息，即没有红利，如行为人获取形式上“干股”的红利，红利应计算为受贿金额。

　　综上，从本案来看，如果安塘第二煤矿已经收到了“干股”资金4万元，则被告人钟寿全构成受贿罪，受贿金额为4万元，红利22.4624万元为非法所得应予追缴；如安塘第二煤矿未收到 “干股”资金4万元，则被告人钟寿全构成受贿罪，受贿金额为“干股”的红利收入22.4624万元。何源宝