也谈抓痒脱裤发生性关系不属于强奸行为

在江西法院网案析管见一栏里，作者高莉芳发表文章《谈抓痒脱裤发生性关系属不属于强奸》（以下称高文），对抓痒脱裤发生性关系不属于强奸行为进行了分析。

　　下面笔者也从犯罪构成角度对被告人王某的行为不构成强奸罪进行简要分析。

　　案情： 2006年某日21时30分许，被告人王某出钱与刘某（女，1989年10月22日生）等6人骑摩托车从甘竹来到县城玩，先后到吃夜宵、唱歌。有人提出回家后，王某带上刘某先行离开带至旅社401房。期间，同伴多次打电话询问王某的位置，王某均未告知，直至另一同伴打电话要骑被告人王某的摩托车回家时，王某才告知同伴在旅社。当同伴来到旅社将刘某叫下楼并准备离开时，王某以在旅社开了另一间房，并保证不侵犯刘某后，刘某自愿留下。刘某进入401房想将房门拴上，王某以拿衣服为由推开房门，并将房门拴上。刘某要求王某去另一房间睡，王某未理睬。后被告人王某抱住刘某亲嘴，并说是为刘某抓痒，脱掉刘某的裤子，与之发生了性关系，然后各自去卫生间洗澡，并在一起聊家常，过了一会双方又发生性关系，之后王某抱着刘某聊天睡到早上5时许，刘某起床后，王某又在另一张床上与她发生性关系。后王某骑摩托车载刘某同其他人一起吃早饭，最后回到家。事情发生后，刘某在工厂上班时，又哭又笑并与同伴诉说自己不是处女了，被王某强奸了，后其工友将事情告其家人，刘某的父亲找被告人要赔偿,在被告人不同意的情况到公安机关报案。

　　第一次发生性关系时,被告人王某采用抓痒的方法，脱掉被害人刘某的裤子，在被害人刘某没有明显反抗情况下，发生性关系。采用抓痒的手段与其发生性关系不属于强奸罪。

　　根据《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）第236条规定，强奸罪可以界定为违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。这是刑法学界称之为普通强奸罪的概念。在学理上，将与不满14周岁的幼女发生性交的行为与普通强奸罪区别开来。

　　强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。妇女的性的自己决定权是妇女人身权利的一部分，又关系到妇女的人格与名誉，是女性身心健康权利的主要内容。

　　（一）强奸罪在客观上必须违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。

　　根据《刑法》的规定，作为普通强奸罪的对象的“妇女”只能是已满14周岁的女性，被害妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。

　　强奸首先是指男女之间的性交行为，换言之，性交以外的猥亵行为，不构成强奸罪。

　　强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意发生性交的情况下，强行与之性交。如果妇女同意发生性交，行为人的行为就不构成强奸罪——这也是本案被告人王某不构成强奸罪的最主要理由。也就是说，被害妇女的性的自己决定权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分。只有当行为人的行为实际上违背了妇女的意志时，才意味着她的性的自己决定权受到了侵害或者威胁。因此，即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿，也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否能够反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗或者不敢反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段。这些手段是强奸行为的有机组成部分。如果行为人没有采取这些限制妇女的手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。

　　1、暴力手段，是指行为人对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能反抗的手段。这里的暴力，不包括故意杀人，故意杀死妇女后女奸尸的，不应认定为强奸罪。此外，暴力是征服妇女意志的手段，必须直接针对被强奸的妇女实施。如果行为人为了强奸妇女，不仅对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三人实施暴力，则不仅构成强奸罪，而且构成另一种独立的犯罪。

　　2、胁迫手段，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶意相通告的行为；胁迫的实质是足以引起被害妇女恐惧心理，实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强奸的意图。

　　3、其他手段，是指采取暴力、胁迫以外的使用权被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的性质。在司法实践中常见的有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或者情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或者利用妇女处于孤立无援状态进行强奸；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。

　　（二）强奸罪的主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人，通常是男性，通说认为其中直接正犯只能是男性，妇女可以成为强奸罪的共犯。

　　（三）在本罪的主观方面，一般认为是故意。传统观点认为，强奸犯罪的行为人主观上具有奸淫的目的。但是也有学者这么认为，强奸犯罪的行为人主观上确实具有奸淫的目的，但还具有强行的决意，即决意用暴力、胁迫或者其他手段达到与妇女性交的目的。之所以如此，是因为行为人认识到自己的行为违背妇女意志。如果行为人明知妇女愿意与自己发生性交，就不会采用暴力、胁迫等手段。笔者对这种观点持赞成态度。所以，违背妇女意志也是行为人主观上所认识到的内容，行为人由此认识到自己行为的危害性质与危害结果，但仍然决意强行实施奸淫行为。所以，强奸罪的主观上应该表现为：明知自己的行为违背妇女意志，而决意强行奸淫。

　　从本案来看，被告人王某的行为不能构成强奸罪：

　　1、其主观上没有“明知自己的行为违背妇女的意志，而决意强行奸淫”，主观状态不具有强行奸淫被害人的目的，且其从事抓痒脱裤的行为，也并没有违背被害人的意志。而且从一定程度上来说，王某应该认为自己的抓痒脱裤的行为不会违背被害人的意志。

　　2、抓痒脱裤的行为不属于暴力、胁迫或者其他手段。强奸罪行为手段明显具有违背妇女意志，从而使其作出违背自己性的自己决定权的特性。如果行为手段不具有这一特性，那么就不能认为是强奸。从本案中被害妇女的行为来看，一者是其多次自己与被告人王某发生性交行为；二者在其与被告人王某发生性行为之后，态度与行为并没有表现出被强迫的意思。

　　3、强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权，本案被告人王某没有侵犯被害妇女的性的自己决定权。从本案种种情形看，被害妇女是自愿与王某发生性交行为的。自愿与否，不能看其事后自己是否认为自己被强奸——事实上，公安机关也是基于被害妇女在案发后自己认为自己被强奸而立案的，而应当看其在与被告人王某发生性行为之时，是否出于自愿。

　　综上，被告人王某的行为不能构成强奸罪。

 宋叶峰