也谈以借打电话为由“偷走”他人手机构成盗窃罪

案情：2006年2月，被告人李斌（化名）到井冈山市云峰宾馆休闲中心找刘玫(化名)按摩时，以借手机打电话为由，将刘玫(化名)的一部价值人民币1240元的CECT手机骗走，后被告人将手机以300元的价格抵给他人。同年3月，被告人李斌到井冈山宾馆休闲中心找到王婷（化名），以借手机打电话为由，将王婷的一部价值人民币1100元的CECTM500手机骗走。该手机被公安机关追缴。被告人总计骗得他人财物共计人民币2640元。

　　笔者认为李某的行为构成盗窃罪。具体分析如下：

　　第一，李某行为不构成诈骗罪。诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的最大的区别，就在于其特殊的行为结构或者行为方式，即行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为→致使对方产生错误认识→对方基于错误认识而自愿处分财物→行为人取得财产→被害人财产权受到损害。本案李某实施了诈骗行为，虽然被害人受骗了，但他们并没有因此而产生自愿将手机转移给李某支配与控制的处分行为与处分意思。根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着手机，李某取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。

　　第二，李某行为构成盗窃罪。

　　1、盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本案中李某在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财产的目的。

　　2、李某的行为在本质上属于秘密窃取，符合盗窃罪的特征。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取；如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行拿走的，则不是秘密窃取，构成犯罪，应以抢夺罪或抢劫罪论处。本案，李某先是以欺骗的方法为其取财创造条件，再以秘密窃取的手段获得财物，其行为构成盗窃罪。丁吉生