再谈以借打电话为由“偷走”他人手机构成何罪

案情：2006年2月，被告人李斌（化名）到井冈山市云峰宾馆休闲中心找刘玫(化名)按摩时，以借手机打电话为由，将刘玫(化名)的一部价值人民币1240元的CECT手机骗走，后被告人将手机以300元的价格抵给他人。同年3月，被告人李斌到井冈山宾馆休闲中心找到王婷（化名），以借手机打电话为由，将王婷的一部价值人民币1100元的CECTM500手机骗走。该手机被公安机关追缴。被告人总计骗得他人财物共计人民币2640元。 笔者认为该案被告人李斌的行为应认定为盗窃。

　　理由如下：

　　一、受害人将手机交给李某的行为并不构成受害人对手机的处分。

　　诈骗罪的一个重要特征是行为人通过诈骗方式，使受害人产生认识上的错误，进而作出对其财产的处分行为。受害人对其财产作出了处分，希望转移其所有权（例如赠与）或占有权（例如抵押），这是关键。

　　本案中，几个受害人将手机交给李某的行为，并不是希望对其手机进行处分，而是把手机暂时给李某用，赠送数个手机通话的费用，打完电话李某有归还的当然义务。“借用后须归还”是公民正常的生活交往中对使用人义务的一般理解。李某频频得手，正是利用了人们对“借用”的一般社会经验理解和警惕性不高的特点。受害人让李某借走手机并不基于要对手机的所有权或占有权进行处分。

　　二、李某借走手机并不代表其当然拥有手机的所有权或占有权。

　　诈骗罪中受害人基于受骗而对财产进行处分，转移了民法意义上的财产所有权或占有权。而在本案中，表面上，受害人将手机交给了李某，并不意味着李某当然拥有了对手机的占有权。另举一典型的例子，饭店里服务生手中端着银餐具，并不代表服务生对该餐具拥有占有权。如果服务生趁人不备,将一银匙放入自己口袋,就构成盗窃,而不是侵占.

　　本案中，李某对手机是占有状态,但并没有民法意义上的所有权或占有权，李某“行骗”并不是为了拥有手机“合法”的所有权或占有权，而只是为了获得对手机的暂时持有状态，进而趁机逃走等。

郑国辉