也谈以借打电话为由“偷走”他人手机构成何罪

　江西法院网于2007年3月14日刊登了王堃同志《以借打电话为由“偷走”他人手机是否构成诈骗罪？》一文。主要案情是：2006年2月，被告人李斌到井冈山市云峰宾馆休闲中心找刘玫按摩时，以借手机打电话为由，将刘玫的一部价值人民币1240元的CECT手机骗走，后被告人将手机以300元的价格抵给他人。同年3月，被告人李斌到井冈山宾馆休闲中心找到王婷，以借手机打电话为由，将王婷的一部价值人民币1100元的CECTM500手机骗走。

　　该文对被告人李斌的行为定性有两种意见：

　　第一种观点（含王堃同志）认为构成诈骗罪。因为诈骗罪在客观上表现为实施欺诈行为，欺诈行为从形式上包括虚构事实或隐瞒真相，内容是使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。被告人李斌以借手机打电话为由属“虚构事实”，使被害人产生被告人李斌仅是“借”的错误认识，在不知情的情况下“自愿”交出手机，而遭受财产损失。

　　第二种观点认为构成盗窃罪。理由是李斌已将手机卖给他人，由他人实际控制，其是采取秘密手段将被害人的手机盗窃到手是以非法占有为目的，构成盗窃罪。

　　笔者则认为李斌的行为既不构成诈骗罪，也不构成盗窃罪，而构成抢夺罪。理由是：

　　１、被害人是否意识当场到遭受财物损失，是区别抢夺罪与诈骗罪最重要的特征。抢夺罪是指行为人以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。二者最根本的区别在于：抢夺罪是乘财物所有者、管理者或其他人不备，当面公开将财物夺走，且被害人会立即意识到自己遭受财物损失。而诈骗犯罪中被害人，不会当场意识到自己的财物遭到了侵犯。本案中，两被害人只是自愿将手机交被告人李斌打电话，而不是将手机交给其带走。被告人李斌乘人不备公然当场携机逃跑，已经使两被害人立即意识到自己的财物遭到了侵犯。

　　２、在存在多个相承行为的情况下，整个行为的定性应当由起核心作用的行为决定。被告人李斌获取财物的行为由虚构“借打电话”和 “持手机逃走”所组成，“借打电话”是创造条件，通过这一行为骗取两被害人的信任后，两被害人 “自愿”交付手机，便为被告人李斌“持手机逃走”提供机会，即“持手机逃走”才是被告人李斌获取财物的实质性行为，对实现“非法占有”起核心作用，当然也就应当由其来决定着被告人李斌行为的定性。

　　３、被告人李斌的行为不属于秘密窃取。根据《刑法》第二百六十四条之规定，盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。其行为核心在于秘密窃取。而秘密窃取是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法,暗中窃取其财物。本案中，被告人李斌取得两被害人的手机时是公开的，两被害人也是明知把手机交给了被告人李斌，彼此之间对手机的交接并无“秘密”可言，因而被告人李斌不构成盗窃罪。颜梅生