盗打单位电话应定盗窃罪

江西法院网11月21日案析管见刊登周顺保、刘四根同志的《在单位偷打色情电话如何定性》一文，简要案情为： 王某为吉水一公司职工，单位交电话费时发现上月话费骤增8000多元，单位领导召开会议通报了此事。李某看到领导对此非常重视，主动找领导承认自己在单位值班时经常偷打“情感热线”。后经电信部门核实，李某打色情电话的费用共计8215元。周、刘文认为：王某利用自己在单位值班职务上的便利偷打“情感热线”，致使单位的电话费损失8000余元。王某的行为构成职务侵占罪。笔者不认同周、刘文观点，笔者认为王某应构成盗窃罪。理由如下：

    盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。因职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段，故实践中以盗窃、诈骗的方式侵占单位财物与一般的盗窃罪、诈骗罪有一定的模糊性，两罪除主体范围不同外，关键的区别在于客观行为表现不同。盗窃罪是将自己原本并不持有的他人财物以秘密手段非法占为己有，职务侵占罪则是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有，即在非法占有他人财物之前就已经持有他人的财物，或者因职务关系与他人的财物有关联。职务侵占罪的犯罪手段包括将本人基于职务或业务关系合法持有、保管的单位财物非法占为己有，也包括利用职务上的便利，以积极的作为方式实施的秘密窃取、骗取单位财物的行为。比如因履行职务出差而虚报费用则属于以虚构事实诈骗的方式侵占单位财物，假如将私自旅游的费用骗取单位报销则与职务行为无关，应是一般的诈骗犯罪。为此区分本案王某的行为是盗窃还是职务侵占，关键在于认定王某盗打色情电话是否利用了职务之便。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用本人所在的公司、企业或者其他单位担任一定职务或者从事一定工作，直接或者间接地主管、经手、管理单位财物所形成的便利条件，或者与本单位的财物有关联的便利条件，而一般的因工作关系对单位环境的熟悉或提供的可能接触单位环境的机会等则不应属于利用职务之便。本案王某盗打色情电话，造成单位损失电话费8000余元，首先，王某的行为不是对自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有，而是利用单位的通讯工具电话增加了单位对外支付的义务，从而造成了单位财产的损失。其次，王某盗打单位电话，与王某的职务行为没有关联，王某为该公司的职工，仅仅提供了王某盗打单位电话的机会，这与盗接他人电话的盗打行为没有差异，王某没有利用职务上的便利。

    综上，王某以秘密的方式盗打单位电话，造成单位电话费损失，其行为应构成盗窃罪。

     彭箭