主观运输毒品而客观运输的不是毒品应如何定性

    2008年10月30日20时40分许，成都开往乌鲁木齐的K452次列车运行到德阳至绵阳区间时，乘警从被告人李钢乘坐的14号车厢2号上铺的夹克衫内和铺位褥子下面查获两袋白色晶体可疑物，被告人李钢自称为“k粉”，后经对可疑物鉴定未检出毒品成份。

    分歧：

    此案在审理过程中存在两种分歧意见，一种是被告人李钢运输的是假毒品，其行为不构成犯罪，另一种意见是被告人李钢虽然运输的是假毒品，但是其主观上具有运输毒品的故意，客观上实施了运输毒品的行为，至于运输的毒品是假毒品，那是刑法理论上的对象不能犯未遂问题，笔者同意第二种意见。

    判决：

    西安铁路运输法院经审理后认为：被告人李钢主观上认为是毒品，并利用旅客列车予以运输，但由于意志意外的原因未得逞，其行为已构成运输毒品罪，系未遂，应予惩罚。以被告人李钢犯运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。宣判后被告人李钢服判不上诉。

    评析：

    本案中涉及到刑法理论中的对象不能犯未遂问题。对象不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂又分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。工具不能犯未遂是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。对象不能犯未遂是指由于行为人认识错误，使犯罪行为所指向的犯罪对象在实施行为时不在犯罪行为的有效范围内，或者不具有某种属性，而使犯罪不能既遂，只能未遂。

    本案中被告人李钢主观上具有运输毒品的故意，客观上实施了运输毒品的行为，法庭上经质证认证的证据证实其被查获后，对携带的白色晶体可疑物自称是“k粉”，并自称是为了金钱为他人从成都将毒品运往乌鲁木齐的。其携带的白色晶体可疑物经鉴定未检出常见毒品成份，其犯罪对象不具有毒品的属性，因而不可能使犯罪达到既遂的状态，属于对象不能犯未遂。

    被告人李钢主观上以运输毒品为目的，客观上利用旅客列车予以运输，虽经鉴定其所运输的并非毒品，属于被告人李钢意志意外的原因而未能得逞，西安铁路运输法院以被告人李钢犯运输毒品罪（未遂）定罪并做出上述判决是正确的。

舍莉、王庆和