此案应定盗窃还是诈骗?

    2009年3月19日，孙芳兰伙同祝传标骑摩托车窜到正阳县熊寨镇王大塘村。先以找其父亲与被害人孙景堂搭话，后又向孙要水喝，并称孙家宅子不好，要有灾情发生。孙景堂家人就要求孙芳兰破破。孙芳兰谎称是“白虎”作怪，用钱可以赶走，钱少了赶不走。后孙景堂家人拿出5000余元，交给孙芳兰，孙芳兰用报纸包好，让孙景堂家人顶着破袄和褂子面朝外跪着，孙芳兰趁机把事先准备好的报纸钱包（内装书纸）和孙景堂给他的钱进行调换。在送“白虎”的过程中被其他人发现，孙芳兰没有走脱，又回到孙景堂的屋内，将钱偷偷的放孙景堂的被褥下面，被人搜出当场抓获。

[评析]

    该案在审理过程中存在有两种意见分歧：

    第一种意见认为，孙芳兰利用迷信进行诈骗，骗取被害人的钱财，其行为应定诈骗罪。

    第二种意见认为，孙芳兰在整个犯罪过程中虽然采取了欺骗的手段，但取得钱财时是采取秘密窃取的方法，而不是被害人自愿主动的交给她的，应定盗窃罪。

笔者同意第二种意见，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。二者的区别在于盗窃罪和诈骗罪的客体要件虽然相同，都是公私财物所有权，但客观要件不同，盗窃罪的客观要件是行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。而诈骗罪的客观要件则是表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果在取财的过程中，被人发觉阻止，而强行拿走的，则不是秘密窃取，应以抢夺罪或抢劫罪论处，如果取财时没有发觉，但财物窃取到手后即被发觉，尔后公开携带财物逃跑的，仍属秘密窃取的。本案中被害人孙景堂把5000余元现金交给孙芳兰是让她用于将“白虎”赶走，而并非归孙芳兰所有，孙芳兰使用骗术，转移被害人注意力，然后趁孙景堂等人不注意，将现金调包，将钱取走，换成了形状相当的书纸。在整个犯罪过程中行为人孙芳兰采取了秘密窃取的方法，窃取他人财物。孙芳兰在秘密窃取财物的过程中，只是财物的所有人、保管人、经手人孙景堂没有发觉，而被其他人发现的，也应是盗窃罪的秘密窃取，被他人发现后，被告人孙芳兰将钱偷放在孙景堂的被褥下面被人搜出，符合盗窃罪的秘密盗取的客观要件，故此应以盗窃罪论处。王树恒 高美清