挪用公款罪能否转化为贪污罪？

被告人王五（化名），原系某市职工住宅合作社总经理。1999年10月15日，某国有企业与某市职工住宅合作社签订委托代建协议，约定由某国有企业出资委托某市职工住宅合作社代建某市花园新村项目，某市职工住宅合作社保证某国有企业建设资金用于花园新村建设的全过程。11月10日，为保证该项目的顺利实施，由某国有企业与某市职工住宅合作社分别派员组成某市花园新村项目改造办公室，办公室主任为林某、副主任为王五。2001年6月7日，被告人王五利用其担任某市花园新村项目改造办公室副主任之职务便利，采取账面上将花园新村项目改造办公室的公款5万元以支付建筑工程款的形式打到李某的个人公司账上，实际直接支取现金借给某银行信贷员郑某（另案处理），由郑某向李某打了借条，作为郑某妻子做生意的资金。后郑某不想归还此款，并告知了王五。遂王五同意并伙同郑某、李某一起将郑某打的借条撕毁，致此5万元公款被侵吞。

    本案在对王五行为的定性上出现了二种意见。

    一种意见认为，王五构成了挪用公款罪。理由是：一是花园新村项目改造办公室是为建设花园新村而成立，其资金全部来自于某国有企业的拨款，被告人王五作为花园新村项目改造办的副主任，其具体操作建设花园新村的事宜，系管理、经营国有资产的公务人员；二是被告人王五虽然采用了虚假作账的方式将公款借给郑某，但是其主观故意是将公款借给他人使用，而非是侵吞；三是被告人实施了将公款借给郑某，作为郑某爱人做生意的资金，符合挪用公款给他人使用进行盈利活动的特征；四是本案最后虽然因为王五、郑某等人将借条撕毁致使5万元公款受到了损失，但是这只是挪用公款所造成的后果，被告人王五的行为本质上侵犯的还是公款的使用权。

    另一种意见认为，王五构成了贪污罪。理由是：挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。根据有关立法解释，挪用公款归个人使用具体包括三种情形：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。行为人的目的只是“公为私用”，即暂时取得公款的使用权和收益权，而非占有公款。

    贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪行为人的目的是“化公为私”，即非法占有公共财物。

    如行为人先挪用公款进而产生占有所挪用公款的故意，属于犯意的转化，应当以转化后的犯罪故意定性，即以贪污罪论处。依据是刑法理论中关于吸收犯的理论，吸收犯是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。吸收犯的处理原则是重罪吸收轻罪。

    本案中，被告人王五起初将项目改造办公室的5万元公款借给郑某，作为郑某爱人做生意的资金，符合挪用公款给他人使用进行盈利活动的特征，符合挪用公款的构成要件。但后来郑某不想归还此款，并告知了王五。遂王五同意并伙同郑某、李某一起将郑某打的借条撕毁，致使花园新村改造办公室或李某丧失了对此5万元的追索权，而使郑某将此5万元侵吞，致使此5万元无法退还，最终受损失的是花园新村改造办公室。

    本案中，当被告人王五在与郑某商议同意并共同撕毁借条之时，即和郑某共同产生了占有所挪用公款的故意，发生了犯意的转化，即产生了与郑某共同侵吞此挪用的5万元公款的故意，并实施了相关的行为。挪用公款5万元和贪污公款5万元相比较，贪污公款5万元是重罪。故本案王五的行为应认定为贪污罪。

    笔者同意第二种意见。

姚黎辉 刘建梓