胡某的行为构成挪用公款罪，还是贪污罪?

2004年3月15日，某新华书店（下称书店）召开2003年度表彰大会，并以红包形式当场发放奖金。会前，出纳员胡某担心红包发放后职工不来签字，因而要求会计张某打借条。张某书写一份数额为3万元的借条，并在经理签字后转交胡某。会后，胡某按职工所得奖金数造了表，由职工补签姓名，并把此表也入到帐上，致使帐面多出3万元，胡某将其中2万元借给其兄做生意，剩下的1万用于“五一”假期旅游支出。数月后，胡某以借条为据向张某追要借款，张某拒付。

    针对胡某的行为是否构成犯罪，存在三种意见，第一种意见认为，胡某的行为不构成犯罪。胡某从公款中取出的3万元与张某出具借条载明数额等值，胡某是在将张某借条入帐的情况下，从公款中取出借条载明金额的现金，并据为已有，是对张某财产权益的侵害，书店财产并未因此遭受损失，因为书店帐面相平，书店依借条即可向张某索回借款，公共财产并未因胡某的行为而减少。第二种意见认为，胡某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用本单位公款供他人经商及个人使用，其行为构成挪用公款罪。第三种意见认为，胡某身为国家公职人员，利用职务便利侵吞本单位公款，其行为构成贪污罪。

    笔者赞同第三种意见。由于以红包形式发奖金的突出特点是职工接受红包（奖金）后不向单位出具收据，张某之所以同意并以个人名义向胡某出具借条，主要是因为要平衡出纳帐目。借条载明数额的现金是发给职工，而不是张某个人，张某出具的借条实际上是代替职工应出具的收据，只起证明作用而已，不是表明张某同书店形式债权债务关系的凭证。当胡某将补制的领奖表入帐后，借条所起作用已由领奖表替代，该借条应予抽出或销毁。胡某以不仅不包含借款关系，而且已丧失起初起证明关系的废借条存入帐中，作为支出依据，并将其项下3万元公款据为已有，是对公共财产权益的侵犯，应属犯罪行为。

    在界定胡某行为性质及对其如何定罪方面，之所以产生分歧，原因在于挪用公款罪与贪污罪既有相同之处，也有区别，因此，区分二者之异同是正确处理本案的关键。从两罪的犯罪构成要件看，二者相同之处在于：两罪的客体都是复杂客体，即既侵犯国家公职人员职务的廉洁性，又侵犯公共财产所有权。客观方面的要件都包含利用职务上的便利的内容。主观方面的罪过形式都是直接故意。二者的区别在于：其一，次要客体存在一定区别。挪用公款罪次要客体限于公共财产的占有使用收益权；贪污罪次要客体是公共财产所有权。其二，客观方面的行为方式不同。挪用公款罪表现为利用职务上的便利挪用公款进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过3个月未还；贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取、或者以其他手段非法占有公共财物的行为。实施挪用公款罪的行为人不存在做假帐、虚报帐目等行为，而实施贪污罪的行为人往往有做假帐、虚报帐目等行为。其三，主体范围不同。挪用公款罪的主体限于国家工作人员；贪污罪的主体除了国家工作人员外，还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。其四，主观目的不同。挪用公款罪以使用公款为目的；而贪污罪则以非法占有公共财物为目的。

    按照上述分析，胡某以本不表明借款关系且已作废的借条为据向不负有还款义务的张某追款，其主观目的是非法占有已被其掌控的公共财物，侵犯的是公共财产的所有权，具备了贪污罪次要客件的要件；新华书店属于国有事业单位，胡某身为出纳，其利用管理国有财产的便利非法占有公共财物，且以废借条平衡帐目，应属做假帐，与贪污罪在客观方面的行为方式一致；作为受国有事业单位委托管理国有财产者，胡某符合贪污罪的主体要件；胡某非法占有公共财物显属故意。由此可见，胡某具备贪污罪的全部构成要件，其行为构成贪污罪。冯建晓 王建伟