该行为是盗窃还是职务侵占？

2003年4月19日，河南省南阳市某农村信用社储蓄会计李文超与该信用社出纳杨阳在一起吃饭时，得知杨阳保管的金库钥匙遗忘在金库值班室内。当晚李文超返回信用社，用竹签投开库房第一道门，而后又到金库值班室内拿走金库钥匙，用自己保管的钥匙和杨阳保管的钥匙共同打开金库大门。进入金库后，李文超拿出保险柜的钥匙将保险柜打开，窃取库存现金98500元。对李文超应定何罪，存在两种意见。

    第一种意见认为，李文超的行为构成盗窃罪。理由是：李文超获得另一把金库大门钥匙及取得金库中库存在现金98500元的情节符合盗窃罪的构成要件，即具有非法占有的目的，并且采取秘密窃取的手段，因此，应以盗窃罪定罪量刑。

    第二种意见认为，李文超的行为构成职务侵占罪。理由是：李文超系单位储蓄会计，本身拿有金库钥匙一把，其作案具有利用职务之便的情形，取得的金钱系单位财产，且职务侵占罪获得款物的手段中也包含有盗窃手段。根据其身份，职务及作案情节，应以职务侵占罪定罪量刑。

    笔者同意第二种意见，因为,本案涉及的法律问题是盗窃罪与职务侵占罪的区别。盗窃罪与职务侵占罪都有非法占有为目的，都侵犯了公私财产权利，都可以采用秘密盗取的手段。在一般情况下，它们的区别比较明显，一是职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，而盗窃罪的主体则是一般主体。二是职务侵占罪必须是利用职务上的便利，而盗窃罪在非法占有公私财物的具体手段上，不是利用职务上的便利，这是两罪的最大区别。三是侵犯对象的范围不同，职务侵占罪侵占财物必须是本单位的合法财物，而后者则可以窃取本单位以外的财物。本案争议的焦点是行为人是否利用职务上的便利。

    “利用职务上的便利”，是指利用本人职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。“工作上的方便”是指行为人在本单位工作，熟悉作案环境，便于接返侵害对象，进出单位场所方便等，这与职务上的便利极易混淆，但二者的本质区别在于行为人是否基于职务原因而实际控制着侵害对象。工作上的方便不会产生由于职务上的原因而实际控制着该侵害对象的结果，最多是便于接近。李文超和杨阳二人系农村信用社的会计和出纳，虽各拿有金库不同门道的钥匙一把，但二人共同具有对保管在金库内的所有财物不受侵犯的义务。其保管范围既包括李、杨二人所知晓的信用社金库财物，也包括李、李二人所不知晓的但放置于信用社金库内且属于信用社的财物，也包括李文超独立保管的信用社财物。但在本案中，由于出纳员杨阳的失误，泄露了自己保管的金库钥匙遗忘在金库值班室内的事实，在特定环境下，加重了李文超对金库内信用社财物的保管责任，信用社的金库内财物已处于李文超的实际控制之中。这种控制是李文超在特定环境下基于特定职务而产的合法控制。

    本案中，李文超身为信用社会计，其身份符合职务侵占罪的主体要件。李文超非法占有现金的过程虽从表面看是一种秘密窃取的行为，但其得知由于出纳员的疏忽而泄露遗忘金钥匙的事实后，特定环境下加重了自身职务上的保管职责，已对信用社金库财物实际控制，其实施这一行为利用了其职务上保管信用社金库内财物的便利。因此，李文超的行为符合职务侵占罪的主客观要件，其利用职务上的便利实施了非法占有，属于监守自盗的行为，构成职务侵占罪，并按该罪定罪量刑。胡明理 王立申