是侵占、职务侵占、贪污还是盗窃？

2003年6月24日国有企业司机康某受厂方指派，送本厂销售员李某、张某到南阳火车站坐火车去福建泉州送金刚石。到达南阳后，早已谋划好要借送货之机盗取金刚石的康某便趁众人吃饭之际，提出要去修补轮胎。因厂里规定，金刚石产品销售人员领出货物后视同借款，如销售人员自身失误造成损失，责任自负。因此，李某、张某二人在康某一再保证保管好金刚石的情况下才同意康一人驾车去修补轮胎，康便趁无人之际用事先准备好的刀将装有金刚石的纸箱胶带划开，又用事先准备好的河沙换走金刚石161190克拉，价值242766万元，并将纸箱原样装好。当晚张、李二人从康某车上将金刚石往火车上搬时，见箱子完好，也没重新检查，便将"货"送往泉州。

    审理中对康某的行为如何定性有四种意见。

    第一种意见认为康某的行为构成侵占罪，康某作为司机，受厂方指派将销售人员和金刚石送到南阳火车站是劳务活动，仅负责运输，对所运输的金刚石并无职务上的保管职责。其窃取金刚石并非利用"职务上的便利"。另外，按照该厂货物领取后销售人员风险自负的规定。本案中金刚石的所有权应属张、李二人。再者康提出单独修车时，一再保证保管好金刚石。此时，所有权张、李与康之间实际形成了一个口头保管协议，康以偷梁换柱手法将代为保管他人财物据为已有，应定为侵占罪。

    第二种意见认为康某的行为已构成职务侵占罪。

    因该厂系国有企业，康某是该企业职工，李某、张某也系该企业的职工，虽然厂方规定销售人员自货领出之时风险责任自负，但金刚石的财产所有权还在厂方，康借口修车时，李、张因为康是该企业的职工才让其代为保管金刚厂，因此具备《刑法》第271条第1款规定的企业人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的特征，康的行为构成职务侵占罪。

    第三种意见认为，康某的行为构成贪污罪。

    康作为厂方司机，拉着厂方财物欲据为已有，只是利用公务上的便利非法侵占公共财物，不是利用职务上便利非法侵占公共财产，属监守自盗，即公务侵占。作为公务侵占罪我国的刑法立法和司法实践中是作为贪污罪来定罪科刑的。因此，被告人康某的行为应定贪污罪。

    第四种意见认为，应定盗窃罪，因为侵占罪的成立以行为人合法持有（或至少没有采用犯罪方法持有）他人财物为前提，其犯罪意图产生于持有他人财物之后。本案中，康某只是负责运输，不具备持有前提，因此不符合上述三种意见。而纵观案件过程，康主观上以非法占有为目的，事先准备好作案工具，而后欺骗他人将财物交由自己保管，予以调换，并掩盖罪迹，符合秘密窃取他人财产的特征，应定盗窃罪。

    针对上述几种意见，一审法院和二审法院均认为，康某作为国有企业一名司机，所从事的只是劳务活动，不具有管理职能和职务行为，在得知有送金刚石的任务后，便起偷盗之意，又在事前准备了刀子、胶带等作案工具，并准备好河沙以备调包使用，趁无人看管之机，将价值20余万元的金刚石调包后据为已有，从其主客观要件及所采用手段均符合刑法264条之规定，因此第四种意见比较且合本案实际，两级法院遂以康某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元人民币。王勇 合欣 儒林