黎建、林成兵、赵晓红、谢喜林职务侵占案

（一）首部

1、裁判文书字号

一审判决书：重庆铁路运输法院（2006）重铁刑初字第56号。

二审裁定书：成都铁路运输中级法院（2007）成铁中刑终字第1号。

2、案由：职务侵占

3、诉讼双方

抗诉机关：四川省人民检察院成都铁路运输分院。

被告人：黎建，男，1965年5月10日出生于四川省内江市，汉族，高中文化，原系成都铁路局内江供电段宜宾南水领工区领工员、内江市业泰有限责任公司工作人员。因本案于2006年2月22日被依法逮捕，2006年9月15日被取保候审。

辩护人：黄家红、成果，四川丰宜律师事务所律师。

被告人：林成兵，男，1972年1月1日出生于四川省大足县，汉族，中专文化，原系成都铁路局内江供电段宜宾南水领工区水道工区工长、内江市业泰有限责任公司工作人员。因本案于2006年2月15日被取保候审。

被告人：赵晓红，女，1973年6月8日出生于四川省苍溪县，汉族，中专文化，原系成都铁路局内江供电段宜宾南水领工区技术员、内江市业泰有限责任公司工作人员。因本案于2006年2月9日被刑事拘留，同月23日被取保候审。

被告人：谢喜林，男，1947年5月12日出生于四川省宜宾县，汉族，小学文化，原系成都铁路局内江供电段宜宾南水领工区协理员、内江市业泰有限责任公司工作人员。因本案于2006年2月15日被取保候审。

辩护人：张静，四川竹海律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织

一审法院：重庆铁路运输法院。

合议庭组成人员：审判长：舒服；审判员：王鹏、代理审判员：李前明。

二审法院：成都铁路运输中级法院。

合议庭组成人员：审判长：彭全信；审判员：樊荣、严川。

6、审结时间

一审审结时间：2006年9月15日。

二审审结时间：2007年1月4日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张

（1）重庆铁路运输检察院指控称：

2004年3月17日，被告人黎建、谢喜林、赵晓红将成都铁路局内江供电段（以下简称供电段）宜宾南水领工区（以下简称领工区）的五千八百元私分。其中黎建、谢喜林各分得二千元，赵晓红分得一千八百元。

2003年10月，被告人黎建、谢喜林、赵晓红利用管理、收取出租门面的租金之机，将领工区管理的1—10号门面租金的涨价部分予以截留不上交内江供电段。从2003年10月开始至2005年3月，三被告人共计截留涨价部分房租三万六千元进行私分。其中黎建、赵晓红各分得一万二千元，谢喜林分得九千元（另三千元由赵晓红在谢退休时分给）。

2004年8月，内江市业泰有限责任公司（以下简称业泰公司）为宜宾市酒都物资公司迁移并安装一根电杆。施工后收到工程款一万九千元。除上交公司一万二千元，黎建、赵晓红、谢喜林将七千元私分。其中黎建、谢喜林各分得二千五百元，赵晓红分得二千元。

2005年2月，业泰公司承接宜宾市建设公司第五项目部用电扩容工程。施工后收到工程款一万三千元。除上交公司六千元，黎建、赵晓红将七千元私分。其中黎建分得四千元，赵晓红分得三千元。

2005年4月7日，业泰公司承接宜宾昌谊公司外水安装工程。施工后收到工程款三万元。除上交公司一万元，黎建、赵晓红、谢喜林将剩余二万元中的一万五千元私分。其中黎建、赵晓红各分得五千元，黎叫赵将涨价房租的三千元给谢，此次谢喜林共分得八千元。

2005年7月，业泰公司承接宜宾九家商贸公司外水安装工程2004年9月至2005年12月林成兵共收到工程款十七万三千六百元。黎建将四万元上交公司，剩余的十三万三千六百元，除去各种开支三万七千五百元外，黎建分得五万一千元，林成兵分得四万五千一百元。

据此，认定被告人黎建、林成兵、赵晓红、谢喜林的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第二十五条之规定，构成贪污罪；被告人黎建、赵晓红系犯罪后主动投案；诉请重庆铁路运输法院依法判处。

（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见：

被告人黎建对起诉书指控的第三至六笔犯罪事实供认不讳；但称在九家商贸的工程中只分得三万六千元，且所有工程款均是上交业泰公司，而非供电段；没有私分起诉书指控的第一、二笔的款。其辩护人以指控黎建私分了第一、二笔款的证据不足，且黎有自首情节，退清了全部赃款为由，提出对其免于刑事处罚的辩护意见。

被告人林成兵辩称在业泰公司承接宜宾九家商贸公司外水安装工程只分得二万五千一百元。其辩护人以林没有与黎建共谋私分该项工程款，不构成共同犯罪；且其手中掌握的二万五千一百元只是没有交回单位，仅涉嫌职务侵占或挪用资金为由，提出对其免于刑事处罚的辩护意见。

被告人赵晓红对起诉书指控的第三至五笔犯罪事实供认不讳；但辩称房租涨价部分的处理是领导的决定，所分得的五千八百元单位其他人也有；所截留私分的工程款都是黎建安排的，且该款都应上交业泰公司。其辩护人以指控赵私分了第一、二笔款的证据不足；所分得的五千八百元是有文件规定，且赵晓红只是按照领导的指示办事；加之赵系从犯、有自首情节，退清了全部赃款为由，提出对其免于刑事处罚的辩护意见。

被告人谢喜林辩称自己没有与人商量过房租涨价部分的处理，参与所分的五千八百元钱是段上返还的管理费，且单位人员都有；承认私分二千五百元是在侦查人员的提示下，才作出的供述；所分得的八千元是黎建说退休时要给的慰问金。其辩护人以办案中各被告人的供述，不能单独作为定案的依据使用，因侦查机关采取了不恰当的方式讯问被告人；谢工作积极，获得荣誉无数，不具备贪污的故意；指控私分房租的金额是一笔糊涂账，且参与所分的五千八百元实属正常；所分得的八千元是退休慰问金为由，请求法院宣判无罪。

2、一审事实和证据

重庆铁路运输法院经审理查明：

（1）2004年8月，业泰公司为宜宾市酒都物资公司迁移并安装一根电杆。施工后收到工程款一万九千元。除上交公司一万二千元外，黎建、谢喜林、赵晓红将七千元私分。其中黎建、谢喜林各分得二千五百元，赵晓红分得二千元。

认定上述事实的证据有：

①业泰公司董事长李树证实，……如果合同小也可以不签合同，但是必须向段技术室汇报，因为工程的预算、编制和工作量的核定，都是由技术室掌握。……材料是各领工区向技术室提出材料申请，由材料室采购发放……。

②业泰公司出具的内江市建筑业发票，证实了业泰公司收到宜宾市酒都物资公司工程款一万二千元的事实。

③技术科长彭文华证实，黎建给他汇报过该工程。

④该工程是宜宾市酒都物资公司修理工温德君找黎建联系的。

⑤在庭审中黎建、赵晓红均承认他们三人私分了七千元钱。

⑥在侦查阶段黎建、赵晓红、谢喜林，均对该工程款应该是多少，以及如何私分做了一致的供述。

⑦在侦查阶段黎建供述：我们三人每次分钱都进行了商量。由于谢喜林和我在一个办公室，分钱我都要考虑他，且我与谢分的钱都一样，没有分档次。

⑧在侦查阶段谢喜林供述：2004年8月，酒都公司安装一根电杆，当时收了一万九千元，上交了一万二千元；我和黎建各分得二千五百元，赵晓红分得二千元。

（2）2005年2月，业泰公司承接宜宾市建设公司第五项目部用电扩容工程。施工后收到工程款一万三千元。除将六千元进入领工区小金库外，黎建、赵晓红将七千元私分。其中黎建分得四千元，赵晓红分得三千元。

认定上述事实的证据有：

①业泰公司董事长李树证实，……如果合同小也可以不签合同，但是必须向段技术室汇报，因为工程的预算、编制和工作量的核定，都是由技术室掌握。……材料是各领工区向技术室提出材料申请，由材料室采购发放……。

②宜宾南水电领工区小金库账，证实了2005年2月28日收到因为宜宾市建设公司搭电款六千元的事实。

③黎建供述：我将此事向主管段长伍世泉和技术科长彭文华作了汇报，得到了他们的同意。

④伍世泉、彭文华证实，黎建给他汇报过该工程。

⑤该工程是宜宾市建设公司第五项目部负责人赵应强找黎建联系的。

⑥在庭审中黎建、赵晓红均对私分无异议。

⑦在侦查阶段赵晓红的供述：2005年2月28日受到宜宾市建设公司第五项目部的一万三千元，我按照黎建的安排打了一张七千元的白条子；六千元没有打白条子，将其进入了小金库；剩余的七千元我们分了。黎建分得四千元，我分得三千元。

（3）2005年4月7日，业泰公司承接宜宾昌谊公司外水安装工程。施工后收到工程款三万元。除上交公司一万元和五千元进入小金库外，黎建、赵晓红、谢喜林将一万五千元私分。黎、赵、谢三人各分得五千元。

认定上述事实的证据有：

①业泰公司董事长李树证实，……如果合同小也可以不签合同，但是必须向段技术室汇报，因为工程的预算、编制和工作量的核定，都是由技术室掌握。……材料是各领工区向技术室提出材料申请，由材料室采购发放……。

②业泰公司出具的内江市建筑业发票以及收款凭证，证实了业泰公司收到昌谊公司工程款一万元的事实。

③伍世泉证实，黎建给他汇报过该工程。

④该工程是昌谊公司总经理李卫林找谢喜林联系的。

⑤在庭审中黎建、赵晓红均承认三人各自私分了五千元；虽然谢喜林也承认得到了八千元（是由该工程私分的五千元，和另外一笔三千元构成；因另外三千元不是该工程的款，原审法院未予以认定），但是辩称该款是领工区因自己要退休，而奖励的慰问金。

⑥昌谊公司总经理李卫林的证言，证实了2005年4月初他与谢喜林联系约定三万元工程的事实。

⑦在侦查阶段黎建供述：收了昌谊公司三万元后，上交公司一万元，剩余的二万元经和谢喜林、赵晓红商量后，三人各自分得五千元，另外五千元进入小金库。

⑧在侦查阶段赵晓红供述：2005年4月7日谢喜林叫我到昌谊公司领了三万元后，除上交公司一万元和进入小金库五千元外，我们三人各分得五千元。

⑨在侦查阶段谢喜林供述：2005年4月7日我安排赵晓红去昌谊公司领回三万元，黎建交公司一万元，剩下的钱我们三人分了。另外，谢还在自己亲笔所写“有关问题的情况说明”中称：我们私分这些钱没有给段领导汇报过。每次到季未黎建就叫赵晓红把账本拿出来，看有多少钱，然后黎与我商量分配办法，按账上钱的10％提出来进行私分。与黎建在侦查阶段供述：我们三人每次分钱都进行了商量。由于谢喜林和我在一个办公室，分钱我都要考虑他，且我与谢分的钱都一样，没有分档次相吻合。

（4）2005年7月，业泰公司承接宜宾九家商贸公司外水安装工程2004年9月至2005年12月林成兵共收到工程款十七万三千六百元。黎建将四万元上交公司。除去其中有七万二千五百元的有关业务开支。黎建、林成兵将剩余的六万一千一百元私分。其中黎建分得三万六千元，林成兵分得二万五千一百元。

认定上述事实的证据有：

①有业泰公司与宜宾九家商贸公司签订的书面协议，并盖有业泰公司章和公司总经理王克伦的签名。王的证言证实，合同是黎建拿到段上来签的字。

②宜宾市前进村双江社社长何玉伦、前进村九家社社长卿国文证实，是他们帮九家商贸公司找林成兵联系该工程，后各自得到一万元。 

③在庭审中黎建承认从该工程中得到了三万六千元的事实。

④在庭审中林成兵辩称，工程还未完工，所以自己还保管有二万五千一百元的工程款。

⑤在侦查阶段黎建供述：……该工程均是林成兵去操作的，工程总额谈成十八万元。……林成兵给过我两次钱，一次三万元现金，一次六千元现金。……在他家中，林非常高兴的告诉我工程费谈好十八万元）。

⑥在侦查阶段林成兵供述：……我去九家商贸公司经过多次谈判，最后签订了十八万元的施工协议。黎建也要求赵晓红按十八万编制的预算。……黎建告诉我他准备按一万八千元上交段上，合同按十八万签。剩下的何玉伦、卿国文每人各一万六千元，我与他各得六万四千元。……黎建告诉我他准备按一万八千元上交段上，合同按十八万签，如果段上追问，就说小数点打错了……剩下的何玉伦、卿国文每人各一万六千元，我与他各得六万四千元。

⑦在侦查阶段赵晓红供述：……当时这个工程是黎建安排我按十八万元编制的预算……2004年底至2005年底我丈夫（林成兵）陆续拿回十七万三千六百元交给我，我交给黎五万一千元……我丈夫也分得四万五千一百元。……林成兵又交了二万元给我。

另查,内江业泰有限责任公司于1998年11月17日登记注册，注册资本100万元，其中，内江铁路水电设备安装服务公司占7%的股份，22名发起人（事实上是供电段所有职工共同集资）占93％的股份。法定代表人周剑（供电段的职工，为了规避党政干部不能经商的规定，所以之）。供电段主管多经、集经的副段长担任董事长，技术教育科科长人总经理。业泰公司每年按年终产值的1.5％，向供电段上交管理费。

3、一审判案理由

重庆铁路运输法院认为：在本案中，四被告人的身份均有双重性；虽然四被告人是国有企业供电段的职工、虽然供电段对业泰公司有行政管理的关系，但是，不能因为有某种行政上的管理关系，就能够改变业泰公司是非国有公司的性质。在审理查明的四起犯罪事实中，其所承揽的工程均不属其所在的供电段和领工区的经营范围；合同是由业泰公司对外签订，所收的工程款也是上交业泰公司，而不是供电段。业泰公司是国有少量参股的非国有公司；公诉机关没有证据证实，四被告人系参股的国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员；因此，本案四被告人不符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款所规定“以国家工作人员论”的范畴；四被告人利用其在业泰公司中承揽工程的职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，故对公诉机关对四被告人犯贪污罪的指控，不予支持。四被告人在案发后，均能积极退清全部赃款，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。被告人黎建在共同犯罪中起主要作用，是主犯；但在犯罪后能主动投案，如实供述自己的全部罪行，具有自首情节，应当  从轻处罚。被告人林成兵在犯罪中起次要作用，是从犯，可从轻处罚。被告人赵晓红在犯罪中起次要作用，是从犯；在犯罪后能主动投案，如实供述自己的全部罪行，具有自首情节，应当 从轻处罚。被告人谢喜林在犯罪中起次要作用，是从犯，可从轻处罚。

起诉书指控的第一笔犯罪事实，黎建、谢喜林、赵晓红均辩称这五千八百元是在全领工区人员发钱时一起分的，不是三人单独所分；公诉机关没有出示相应的证据予以反驳，该笔指控事实不清、证据不足，故不予支持。在起诉书指控的第二笔犯罪事实中，截留涨价部分房租的总金额只有被告人赵晓红的推断，缺乏承租人证言的印证，且黎建、谢喜林、赵晓红对私分涨价部分的数额供述相互矛盾，该笔指控事实不清、证据不足，故不予支持。

被告人黎建提出，关于被控的四项工程均属业泰公司，不属领工区的职责范畴；所得工程款是上交公司，而非供电段，在九家商贸工程中分得三万六千元的辩解，与庭审查明的事实相符，予以采纳。关于辩护人提出黎建有自首情节，退清了全部赃款的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳；但提出对其免于刑事处罚的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。

被告人林成兵提出，关于只分得二万五千一百元工程款的辩解，与庭审查明的事实相符，予以采纳。关于辩护人提出林没有与黎建共谋私分工程款，且其手中掌握的二万五千一百元只是没有交回单位，不构成共同犯罪的辩护意见，因公诉机关当庭出示了林成兵在侦查机关多次的供述，在法庭质证时，林也未提出异议，同时，该事实还得到了黎建的证实，故，该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出林构成职务侵占罪的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。对于辩护人提出应免于刑事处罚的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。

被告人赵晓红及辩护人提出，关于所截留私分的工程款都是黎建安排的，且该款都应上交业泰公司的辩解和辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。关于辩护人提出赵系从犯、有自首情节，退清了全部赃款，应免于刑事处罚的辩护意见，符合庭审查明的事实和法律规定，予以采纳。

被告人谢喜林提出，关于承认私分二千五百元是在侦查人员的提示下所为的辩解，因没有确实充分的证据予以证实，故不予采纳；关于谢喜林及其辩护人提出所分得八千元是退休慰问金的辩解和辩护意见，由于起诉书指控私分房租费的犯罪事实本院没有认定，所以其中所含三千元房租也不予认定，但另外私分的五千元，经庭审查明，不是退休慰问金，故对该辩解和辩护意见不予采纳；关于辩护人提出因侦查机关采取了不恰当的方式讯问谢喜林，加之谢工作积极，获得荣誉无数，不具备贪污的故意的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。

4、一审定案结论

重庆铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款的规定，判决如下：

（1）被告人黎建犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

（2）被告人林成兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

（3）被告人赵晓红犯职务侵占罪，免于刑事处罚。

（4）被告人谢喜林犯职务侵占罪，免于刑事处罚。

（三）二审诉辩主张

一审宣判后，重庆铁路运输检察院提起抗诉，四川省人民检察院成都铁路运输分院支持抗诉，其抗诉的主要理由是：原审判决认定被告人黎建、林成兵、赵晓红、谢喜林既是国有企业成都铁路局内江供电段宜宾南水电领工区的职工，又是业泰公司的工作人员，其身份具有双重性，不属于以国家工作人员论的范围，不符合贪污罪的犯罪主体要件的结论缺乏事实、政策和法律依据。被告人黎建、林成兵、赵晓红、谢喜林他们均系原内江供电段宜宾南水电领工区的工作人员而非业泰公司的工作人员，不具有双重身份，完全符合贪污罪的犯罪主体要件；业泰公司的董事长、经理分别由段领导担任，每年还要向内江供电段缴纳一定的管理费，且业泰公司没有固定的设备和施工队伍、没有自主性，职工集资的款均用于购买房地产，没有向业泰公司投入过钱，且四起工程均是由宜宾南水电领工区的人员施工，工程材料、施工人员的工资、工程款等均是由内江供电段实际统一管理支出，故该公司并不是真正意义上的实体；由于内江供电段属于国有企业，其投资收益理所当然属于国有财产，这是勿庸置疑的。不能因为业泰公司从中签了一下合同，收了一下款，洗了一下钱，就将工程款的性质由国有财物改变为非国有财物了；抗诉认为被告人黎建、赵晓红、谢喜林身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，将公共财物非法占为己有，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪定罪判处。

（四）二审事实和证据

经二审审理查明，确认一审的证据和事实。

（五）二审判案理由

本院认为，关于抗诉机关提出业泰公司的董事长、经理分别由段领导担任，每年还要向内江供电段缴纳一定的管理费，且业泰公司没有固定的设备和施工队伍、没有自主性、没有经费，且四起工程均是由宜宾南水电领工区的人员施工，工程材料、施工人员的工资、工程款等均是由内江供电段实际统一管理支出，故该公司并不是真正意义上的实体，工程款的性质属于国有财物，被告人黎建、赵晓红、谢喜林都是在国有企业中从事公务的人员，应当以贪污罪定罪量刑的主要抗诉意见，本院认为，从业泰公司注册的营业执照反映的事实看，该公司是一个国有公司仅占7%，另外由供电段全体职工占93％股份的有限责任公司；业泰公司原董事长李树、吕有华的证言，证实了成立业泰公司的初衷就是为职工谋福利，虽然业泰公司没有固定的人员，但该公司是依法成立的有限责任公司，其账目和供电段是分开的；业泰公司在对外施工中是从段材料室领取的材料，但其账是记在业泰公司的账上，要与供电段进行结算。所以，业泰公司属于非国有公司，其财物属于非国有财物。业泰公司中唯一的国有公司是内江铁路水电设备安装服务公司，黎建、林成兵、赵晓红、谢喜林均不是该公司的人员，且无任何证据能够证明四被告人是受国有公司委派到业泰公司从事公务的人员。另从原判认定的四笔犯罪事实看，承接的工程均是利用个人的关系在外所承揽，而非成都铁路局或分局指令属于供电段应当实施的工程。

（六）二审定案结论

原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

（七）解说

本案的焦点就在于四犯罪人的身份。按照注册的营业执照和公司组织来看，业泰公司是符合法律规定的法人；证人吕有华（原业泰公司董事长）证实了内江供电段与业泰公司是两块牌子，一班人员，不能因为段领导担任业泰公司的董事长，以及业泰公司每年要向供电段上交一定的管理费，就认定业泰公司具有国有性质。虽然中央、铁道部、铁路局有文件规定不准国有企业的领导干部个人经商、兴办各类公司，这只能说明具有干部身份的黎建、赵晓红、谢喜林所违反的是纪律，而不是法律。

关于犯罪人黎建、林成兵、赵晓红、谢喜林是否属于在国有企业中从事公务的人员，首先，根据《中华人民共和国刑法》第382条第1款所规定人员，必须符合《中华人民共和国刑法》第93条第1款：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”的规定；中院和分院联合下发的《关于审理铁路运输企业中的贪污、贿赂、挪用公款等案件认定犯罪主体的具体意见》对“国家机关”以及“国家工作人员”做了如下规定：“……铁路企业虽然不属于国家机关，但是在铁路运输企业中的某些特殊职能机构，如公安、检察、审判、武装、国土管理等机关，以及在纪要规定的上述部门中从事公务的人员均属于国家工作人员。” 本案四犯罪人均是在内江供电段工作，供电段本身就不具备“国家机关”的条件，那么，就更不具备“从事公务”的条件。其次，原审被告人林成兵在供电段是工人，而非具有干部身份，原审被告人黎建、赵晓红、谢喜林在内江供电段具有干部身份，但是，他们原本在供电段的干部身份也不符合中院和分院联合下发的《关于审理铁路运输企业中的贪污、贿赂、挪用公款等案件认定犯罪主体的具体意见》之中所规定：“站段级单位的领导班子成员、财务人员、购销人员和科、室负责人员”才具备“以国家工作人员论”的范畴，且他们在业泰公司更不具备“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员”之构成要件。最后，最高院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题》的批复规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”从现有的证据看，没有任何证据能够证实四犯罪人是参股的国有企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，加之，四犯罪人根本就不是参股的国有企业，即内江铁路水电设备安装服务公司的人员。

因此，四犯罪人的身份不符合贪污罪的主体构成要件，只能按职务侵占罪定罪处罚。

成都铁路运输中级法院 ：樊荣