黄伟等非法经营案

（一）首部

1、判决书字号：西昌铁路运输法院（2004）西铁刑初字第64号。

2、案由：非法经营案。

3、诉讼双方

公诉机关：西昌铁路运输检察院，检察员:高晓。

被告人:黄伟,男，1973年6月28日生出生，汉族，云南省昆明市人。2004年3月19日因本案被逮捕。

辩护人：王洪杰，四川凉山箭星律师事务所律师。

被告人:杨军，男，1971年4月27日出生，汉族，四川省米易县人。2004年1月17日因本案被逮捕。

辩护人：石小川、王和荣，四川凉山识途律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织

审判机关：西昌铁路运输法院。

合议庭组成人员：审判长：王为建；审判员：段元存；代理审判员：卢姣。

6、审结时间：2004年9月24日。

（二）诉辩主张

1、成都铁路运输检察院指控称：

（1）2003年10月26日，被告人黄伟、杨军伙同路小明、张兵、李国斌（三人均另案处理）将非法收购的烟叶30吨，从成昆铁路米易火车站以中药材的名义发往镇赉火车站，价值42 000元。

（2）2003年10月30日至12月14日间，被告人黄伟、杨军伙同路小明、张兵、李国斌将非法收购的烟叶140吨，从成昆铁路米易火车站、丙谷火车站以中药材、合成橡胶的名义发往镇赉火车站，销售给镇赉县烟叶公司，价值458 000元。

（3）2003年12月18日，被告人黄伟、杨军伙同路小明、张兵、李国斌将非法收购的烟叶35.5吨，从成昆铁路米易火车站以核桃的名义发往镇赉火车站，价值42 600元。在装运过程中，被公安机关当场查获。

上述事实有被告人的供述、证人证言、书证等证据在案证实。西昌铁路运输检察院认为，被告人黄伟、杨军违反国家烟草专卖管理规定，非法经营烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。诉请依法判处。

2、被告人答辩及其辩护人的辩护意见：

被告人黄伟对公诉机关指控的事实及对本案的定性不持异议。但辩称，公诉机关指控认定烟叶的重量和价格过高。其辩护人针对公诉机关的指控事实提出以下辩护意见：（1）公诉机关指控被告人黄伟非法经营烟叶共计205.5吨的证据不足；（2）在烟叶等级、价格以及被告人黄伟非法经营数额等重要情节的认定上证据不足。辩护人同时还提出：被告人黄伟2003年12月18日发运的35.5吨烟叶在装运时已被公安机关当场查获，该次非法经营属犯罪未遂，依法应当从轻或减轻处罚；被告人黄伟归案后如实供认犯罪事实，确有认罪悔罪表现。鉴于上述情况，建议在对被告人黄伟适用刑种时酌情考虑。

被告人杨军提出自己只是帮助被告人黄伟运输烟叶，不构成犯罪的辩护意见。其辩护人提出以下辩护意见：（1）公诉机关的第一、二笔指控证据不足；（2）在烟叶的等级、价格等重要情节的认定上证据不足；（3）被告人杨军在本案中只起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；（4）本案的社会危害性并非特别严重；（5）被告人杨军主观恶性不深。鉴于上述情况，建议对被告人杨军从轻处罚适用缓刑。

（三）事实和证据

西昌铁路运输法院经公开审理查明：

被告人黄伟因云南省对烟叶运输查得很紧，遂通过他人联系找到被告人杨军帮忙办理烟叶的铁路运输事宜，二人商定由被告人杨军以更改品名的方式办理相关铁路运输手续。随后，被告人黄伟、杨军多次将非法收购的烟叶以中药材、合成橡胶、核桃的名义从成昆铁路米易火车站、丙谷火车站发往镇赉火车站。其中，2003年10月26日发运烟叶30吨，价值36 000元；2003年10月30日至12月14日间发运烟叶140吨，价值168 000元；2003年12月18日发运烟叶35.5吨，价值42 600元，该批烟叶在米易火车站装运时被公安机关当场查获。综上，被告人黄伟、杨军非法经营烟叶共计205.5吨，价值246 600元。

上述事实有下列证据证明： 

1、被告人黄伟、杨军供述，证实被告人黄伟找被告人杨军帮忙办理烟叶运输事宜的原因及二被告人商议的结果。

2、被告人黄伟供述，证实2003年10月26日，用军车将600袋（50公斤/袋）左右的烟叶从昆明运至米易火车站。与被告人杨军供述的烟叶数量、重量吻合。

证人付明全、陈力（米易火车站装卸工、货运员）证实，2003年10月26日，在米易火车站装运一批军车运来的货物时发现有烟叶，并闻到大蒜和烟叶的味道。陈力同时还证实该批货物是被告人杨军以中药材的名义发运的。

货票，证实2003年10月26日，被告人杨军将一批品名为中药材的货物从米易火车站发往镇赉火车站，车号为3311025。

该组证据证实了2003年10月26日，被告人黄伟、杨军以中药材的名义发运烟叶600袋，即30吨。

3、被告人黄伟供述，证实2003年10月30日至12月14日，用军车将2000余袋（50公斤/袋）烟叶从昆明分别运至米易火车站、丙谷火车站。

证人伍成全、张成东（驾驶员）证实，2003年11月至12月，从昆明运送烟叶到米易火车站、丙谷火车站的事实。

证人胡大武（米易火车站装卸工）证实，2003年10月30日晚，在米易火车站装运一批军车运来的货物时闻到大蒜和烟叶的味道。

证人刘兴俊、刘兴才、李俊良、蔡兵（丙谷火车站装卸队长、装卸工、货运员）证实，2003年11月至12月间，被告人杨军在丙谷火车站发过三车烟叶。

货票、沈阳铁路公安局扣押物品清单，证实车号为3161000、从丙谷火车站以合成橡胶的名义发给镇赉县烟叶公司的40吨烟叶被扣押。与证人李景平（镇赉县烟叶公司职工）的证言相吻合。

货票、沈阳铁路烟草专卖局出具的情况说明，证实2003年11月24日，沈阳铁路烟草专卖局会同沈阳铁路公安局扣押了以中药材名义发往镇赉县烟叶公司的三车烟叶共计2000袋。其中，从丙谷火车站发运二车，车号为3426153、3330211；从米易火车站发运一车，车号为3422275。与证人冯四龙（镇赉县烟叶公司职工）的证言相吻合。

该组证据证实了2003年10月30日至12月14日间，被告人黄伟、杨军以中药材、合成橡胶的名义发运烟叶140吨。

4、被告人黄伟供述，证实2003年12月17日，用军车将烟叶从昆明运至米易火车站，该批烟叶在装运时被公安机关查获。

证人谢忠建（米易火车站装卸工）证实， 2003年12月18日，发现正在装运的品名为核桃的货物是烟叶。

提取笔录、扣押物品清单、现场勘查记录及刑事科学技术照片，证实2003年12月18日，公安机关在米易火车站当场查获被告人杨军正在装运的烟叶710袋（50公斤/袋）。

该组证据证实了2003年12月18日，被告人黄伟、杨军以核桃的名义发运烟叶710袋，即35.5吨。

5、被告人杨军供述，证实其分别以中药材、合成橡胶、核桃的名义，为被告人黄伟办理了烟叶的铁路运输手续。与货票记载的货物品名相吻合。

6、书证

西昌市烟草专卖局的证明，证实经鉴定，被查获的烟叶为B4L级。

国家烟草专卖局、国家计委国烟计[2002]561号文件,四川省烟草专卖局、四川省物价局川烟计[2002]119号文件（以下简称《国家、四川省烟草专卖局文件》），证实B4L级烟叶价格为60元/50公斤。

（四）判案理由

西昌铁路运输法院根据上述事实和证据认为：

1、被告人黄伟、杨军的行为构成非法经营罪。被告人黄伟、杨军违反国家烟草专卖规定，多次非法收购烟叶并更改品名进行运输，扰乱了市场秩序，非法经营烟叶共计价值246 600元，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，其行为已构成非法经营罪。被告人杨军明知被告人黄伟非法经营烟叶，仍为其运输提供帮助，是本案的共犯。被告人杨军提出不构成犯罪的辩护意见不予采纳。

2、关于二被告人非法经营烟叶的数额。被告人黄伟、杨军非法经营烟叶共计205.5吨，价值246 600元。被告人黄伟、杨军的供述，沈阳铁路烟草专卖局出具的情况说明，公安机关的扣押清单，已证实了烟叶的重量。被告人及辩护人针对烟叶重量提出的辩护意见不予采纳。公诉机关根据被告人黄伟供述的销售价格、证人冯四龙的证言分别认定第一、二笔烟叶的价格，与国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定不符。从庭审出示的证据来看，被告人黄伟供述的收购、销售价格与《国家、四川省烟草专卖局文件》对B4L级烟叶的价格规定并不矛盾。该两笔指控所涉烟叶已不在案，对其进行等级鉴定已无客观条件。综合在案证据和本案的具体案情，对该两笔指控所涉烟叶认定为B4L级更符合本案事实。被告人黄伟及二被告人的辩护人针对该两笔指控，就烟叶的等级和价格提出的辩护意见予以采纳。

3、关于犯罪形态。被告人黄伟非法经营35.5吨烟叶的犯罪行为不属犯罪未遂。从刑法第二百二十五条的规定以及非法经营犯罪的相关司法解释不难看出，非法经营罪是行为犯，即只要行为人违反了国家法律、行政法规的规定，实施了生产、运输、销售等非法经营行为即构成本罪。本案中，被告人黄伟故意违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可而收购、运输国家专卖物品烟叶35.5吨被当场查获的事实已为多个证据所证实，不论是在哪个环节被查获，均已构成犯罪既遂。

4、被告人黄伟、杨军的量刑情节。被告人杨军在整个非法经营烟叶的过程中，未出资、未收购、未销售，只是参与了烟叶的运输，其地位和作用明显低于被告人黄伟，是从犯，依法应从轻处罚。被告人黄伟系主犯，依法应对全案承担相应的法律责任。被告人杨军的辩护人提出被告人杨军系从犯的辩护意见予以采纳。

被告人黄伟、杨军归案后，均能如实地供述自己的罪行，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人黄伟、杨军的辩护人提出二被告人认罪态度好，可酌情从轻处罚的意见予以采纳。

（五）定案结论

西昌铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：

1、黄伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。

2、杨军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。

（六）解说

刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从上述规定不难看出，非法经营情节严重的，构成犯罪。即“情节严重”是法定的构成非法经营罪的必要条件。对非法经营罪根据“情节严重”和“情节特别严重”分为两个量刑档次。

那么，认定“情节严重”、“情节特别严重”的标准是什么？由于非法经营罪是一种以谋取非法利润为目的的扰乱市场秩序的犯罪，其犯罪情节的轻重与数额的大小有着直接的关系，数额的大小直接反映出这种犯罪对社会危害的程度。因此，数额的大小便成为衡量非法经营行为情节是否严重的重要标准。司法实践中，在确定行为人的非法经营行为涉及的数额时，常常采用两种不同的标准：一是以非法经营数额为标准。所谓非法经营数额，是指非法经营物品、货物的价值。二是以违法所得数额为标准。什么是违法所得？最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神，非法经营罪中的违法所得，也应当是指非法经营行为获利的数额。四川省高级人民法院2002年3月21日通过的《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》（以下简称《意见》）以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日联合下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中都同时规定了上述两种标准。目前，法律、司法解释对非法经营烟草的具体数额标准亦未作出相关规定。在处理非法经营案件时，是以非法经营数额还是以违法所得数额为标准来确定行为的情节是否严重，实践中做法不一。四川省高级人民法院《意见》第三十一条规定：“除司法解释已有特别规定外，个人非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在3万元以上，……，可视为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’的情形之一；个人非法经营数额在30万元以上或者违法所得数额在10万元以上，……，可视为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’的情形之一。”本案中两行为人非法经营烟叶价值20多万元，尚未达到《意见》规定的“情节特别严重”的数额标准。因此，法院认定两行为人违反国家烟草专卖规定，非法经营烟草，扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，同时考虑到行为人具有法定、酌定的从轻处罚情节，判处行为人缓刑，定性准确，量刑适当。