销售假烟送货时被查获如何定性

案情：２００４年９月，江某与刘某预谋到河南省固始县销售一批假烟。１０月３日，江某来到固始县城，与买主张某取得联系，双方谈定４０箱假“帝豪”牌卷烟货款为４．８万元，江某先收下定金１．８万元，并于当日电汇给刘某。１０月４日，刘某将４０箱假“帝豪”卷烟发出。１０月５日晚，当张某派人在约定地点接货时，被烟草执法人员当场抓获，收缴“帝豪”卷烟４０箱计２０００条。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，所收缴卷烟系假冒“帝豪”牌卷烟。经物价部门鉴定，该批卷烟的货值金额达２０万元。

    分歧意见：

    第一种意见认为，江、刘的行为构成销售伪劣产品罪（未遂）。江某、刘某的销售行为还未完成，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第一条规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额（５万元）三倍以上的，以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

    第二种意见认为，江、刘的行为不构成犯罪。江某、刘某的销售行为正在进行之中，而不是“尚未销售”；并且销售金额是确定的，即该批卷烟销售后所得和应得的全部违法收入为４．８万元。因此，只能适用“销售金额”，而不适用“货值金额”。销售金额达不到销售伪劣产品５万元这一定罪的起点，所以，江某、刘某的行为不构成犯罪。 

    第三种意见认为，江某、刘某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。江某、刘某二人销售的商品经鉴定系假冒“帝豪”牌卷烟，“帝豪”商标为注册商标，江某、刘某侵犯了国家对商标的管理秩序，侵犯了注册商标人的注册商标专用权，且货值金额为２０万元。所以，两人行为构成了销售假冒注册商标的商品罪。 

    第四种意见认为，江某、刘某的行为构成非法经营罪。 

    评析：笔者同意第四种意见。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣产品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《纪要》也作了相同的规定。第一种意见不妥，因为江某、刘某的销售行为正在进行，且当时的销售金额是确定的，不能以货值金额来定罪。只有在销售金额无法确定的情况下才以货值金额来定。刑法第二百一十四条认定销售假冒注册商标的商品罪，是以“销售金额”作为标准的，只有达到数额较大（１０万元）方可定罪，因此第三种意见也不正确。 

    《纪要》第三条规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人违法所得数额在１万元以上的，依照刑法第二百二十五条（非法经营罪）的规定定罪处罚。本案中，江某、刘某违法所得数额为４．８万元，已超过１万元，应以非法经营罪定罪。  

    办理正在销售假冒卷烟时被查获这类案件，关键在于把握“尚未销售”、“正在销售”、“销售结束”三种状态，正确理解“销售金额”和“货值金额”的区别。