盗窃未遂中的有关界限

　　公诉机关广饶县人民检察院。

被告人许百山，男， 1970年12月17日出生于山东省广饶县，汉族，农民，文盲，捕前住广饶县大码头乡屋子村。

　　广饶县人民检察院以广检刑诉（2003）16号起诉书指控被告人许百山于2002年9月至12月期间，先后到广饶县稻庄镇、西刘桥乡盗窃作案六起，盗窃摩托车六辆，总计价值11655元。公诉机关向法庭提供了失主陈述、证人证言、价值认定书、提退赃材料、抓获证明、山东省鲁中监狱证明等证据。对此，公诉机关认为被告人许百山盗窃公民合法财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人许百山系累犯，应从重处罚，请求依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条之规定，对被告人许百山予以惩处。

　　被告人许百山对公诉机关指控的盗窃事实，予以供认，不作任何辩解。

经审理查明：

　　1、2002年9月份的一天晚上，被告人许百山到广饶县稻庄镇西水村路口“川香酒家”门口，盗窃西水村张士军红色“众星”110二轮摩托车一辆，价值3060元。

　　2、2002年秋后的一天晚上，被告人许百山到广饶县稻庄镇长行官庄砖厂，盗窃大王镇延集村延德杰红色港田100二轮摩托车一辆，价值940元，销脏后自肥。

　　3、2002年12月5日晚，被告人许百山到广饶县西刘桥乡西刘桥村，盗窃刘永之家“富达” 蓝色三轮摩托车一辆，价值2025元，销脏后自肥。

　　4、2002年12月11日晚，被告人许百山到广饶县西刘桥乡西刘桥村刘克喜家中，盗窃红色“力帆”三轮摩托车一辆，价值2100元，销脏后自肥。

　　5、2002年12月17日下午，被告人许百山到广饶县稻庄镇淄河店村徐宪章家门口，盗窃稻庄镇庞项村徐秀兰黑绿色“中裕”二轮摩托车一辆，价值3230元，销脏后自肥。

　　6、2003年1月5日中午，被告人许百山到广饶县稻庄镇淄河店村徐洪书家门口，盗窃“小康”牌三轮摩托车一辆。盗窃后在返回途中，被失主等人追赶，许百山弃车逃窜。后被围堵至一院内，被告人许百山主动让人报警，派出所人员到达后，将许百山抓获。被盗摩托车价值300元。

　　［审判］

　　广饶县人民法院认为，被告人许百山无视国法，盗窃私人所有的合法财产，共计价值11655元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人许百山盗窃徐宪书“小康”牌三轮摩托车的事实，因在盗窃过程中被失主发现而未得逞，故应系犯罪未遂。可从轻处罚；被告人许百山在被失主等人围堵中，主动要求他人报警 ，并在归案后如实供述了自己的盗窃事实，应认定为自首，可从轻处罚；被告人许百山系累犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二十三条之规定，判决如下：

　　被告人许百山犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。

　　[评析]

　　笔者在此要讨论的是被告人许百山的第六起盗窃事实能否认定为盗窃未遂。这就涉及到一个理论问题“盗窃的遂与未遂的法律界限”。我认为要考虑这个问题，应分两个层面来讨论：1、盗窃罪罪与非罪的界限、2、盗窃罪遂与未遂的界限

　　　一、盗窃罪未遂的罪与非罪的界限

　　关于这个问题审判界有三种观点：

 　 1、第一种观点，“数额较大”说。盗窃未遂构成盗窃罪的标准是以被盗物的数额是否较大作为划分依据。其理由，依照刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大即构成盗窃罪，这里“数额较大”并未限定是行为人实际窃取的数额，盗窃罪无论是既遂还是未遂，构成犯罪的数额只能有一个统一的标准，即刑法规定的“数额较大”的标准，而非有两个不同的犯罪数额标准。 

　　2、第二种观点，“特定目标”说。盗窃未遂是否构成盗窃罪取决于特定的盗窃目标。其理由，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”依此规定，盗窃未遂定罪处罚的只有两种情况，即盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物。行为人盗窃未遂，如果数额在“巨大”以下并且不以国家珍贵文物为盗窃目标的不得定罪处罚。 

　　3、第三种观点，“情节严重”说。依《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”的规定，盗窃未遂须具备“情节严重”才应定罪处罚，否则不构成盗窃罪。

　　笔者的观点是，认定盗窃罪未遂的罪与非罪的法律界限是一个非常复杂的法律问题，而“复杂的”在原因就在于普遍的法律意识与司法解释之间的不衔接。

按照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分分子意志以外的原因而未能得惩”，足可以看出，认定既遂还是未遂应当符合两个条件：一是其行为如果实现的话，则既遂无疑；二该行为由于犯罪分子意志以外的原因未能得惩。应用到盗窃罪的未遂就可以认定为，如果犯罪分子所欲盗窃的物品的价值达到数额较大以上，且由于犯罪分子意志以外的原因未能得惩。

　　但我们再来看根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。” 细细分析这一规定，我们不能不产生疑问，这个“如”，是指“例如”还是“如果”，如果是意是为“例如”，则表明犯罪未遂主要体现为两种情况；如果意为“如果”，则仅为假设，范围就大得多了。

　　但是根据这一司法解释，我认为科学的理解应为该解释中的“情节严重”并不仅仅限于“数额巨大的财物或国家珍贵文物”，这儿采用的是一种简单列举式而不是概括列举式，对于盗窃金融机构或者国家珍稀植物等，即使未遂，同样属“情节严重”，亦应定罪处刑。盗窃未遂是否构成犯罪不是取决于盗窃的特定目标，而关键取决于盗窃未遂是否达到“情节严重”。

　　而本案的判决认定为“未遂”，采取的就是“数额较大”说，没有拘泥于现有的司法解释 ，而是运用了更能体现法的本质的做法，这虽说在一定程度上有违背“罪刑法定”之嫌，但却是更能做到“罪责相适应”，所以，笔者是赞同的。

　　二、关于盗窃罪既遂与未遂的标准

　　本案还应解决的一个问题就是，在能够认定行为已构成盗窃罪以后，如何认定，“既遂”和“未遂”。

　　关于这个问题，审判界也有三种观点：

　　1、第一种观点，侵害客体说。以失主对其被盗物的所有权是否受到实际侵害为准。其理由，盗窃罪侵害的直接客体是公私财物的所有权，只要行为人实施盗窃行为后，使被盗物脱离失主的实际控制，失主对被盗物的所有权（占有、使用、收益、处分的权能）即受到事实上的侵害，盗窃行为即告完成，构成盗窃既遂，否则系盗窃未遂。 

　　2、第二种观点，目的实现说。以行为人非法占有他人财物的最终目的是否实现为准。其理由，盗窃罪是行为人以非法占有他人财物为目的，行为人实施盗窃行为后，只要被盗物已被行为人实际控制，非法占有他人财物的目的便已实现，盗窃行为即告完成，构成盗窃既遂，否则系盗窃未遂。 

　　3、第三种观点，结合说（即侵害客体+目的实现）。即以失主对被盗物所有权是否受到实际侵害，行为人非法占有目的是否实现为准。其理由，犯罪即遂就是犯罪的完成，行为人犯罪目的的实现，盗窃罪是以非法占有为目的，被盗物不但要脱离失主的控制而且要为行为人实际控制，在此情况下才发生被盗物的所有权的转移，失主对被盗物的所有权受到实质上的侵害，行为人以非法占有被盗物的目的才得以实现，从而完成犯罪，盗窃既遂。

　　有时，被盗物虽以脱离失主的控制，但并未归于行为人的实际控制之下，行为人非法占有他人财物的目的并未实现，有时被盗物虽然表面已归于行为人实际控制，但失主对被盗物的所有权并未受到实质上的侵害，这两种情况都属于行为人犯罪未得逞，都系犯罪未遂。因而我同意第三种观点，而认为第一、二种观点有失偏颇。      

　　　结合本案，“被告人许百山到广饶县稻庄镇淄河店村徐洪书家门口，盗窃“小康”牌三轮摩托车一辆。盗窃后在返回途中，被失主等人追赶，许百山弃车逃窜。”本案中许百山确实将车辆偷出了失主的家门口，便这样能否认定其盗窃行为既遂了呢？我认为是不能的，因为，许百山及其所盗窃的车辆始终处于失主等人的追赶下。所以许百山窃得车辆，但是被盗车辆只是表面上归于行为人实际控制，失主一直在追赶该车辆，被盗窃车辆并未脱离车主的控制，失主对被盗物的所有权并未受到实质上的侵害，所以能够认定行为人系盗窃未遂。

　　本案的案情并不复杂，但却反映出我国现行刑法对于盗窃罪的遂与未遂的规定的不尽完善处。首先就是《刑法》第二十三条与现行依《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项矛盾。再者就是认定盗窃未遂，在司法活动中存在着过大的自由裁量的空间，并且司法实践中存在着诸多的标准，不尽统一。因而现提出如下司法建议：

　　1、将盗窃罪的未遂的罪与非罪的界限明确化，可以采取“情节严重”的表述，但是在数额上应明确为“数额较大”及以上的标准。

　　2、认定盗窃未遂应当明确标准，建议采取结合说（即侵害客体+目的实现）。即以失主对被盗物所有权是否受到实际侵害，行为人非法占有目的是否实现为准。

葛 颖