本案应如何定性

    黄某原系中国人寿保险公司某支公司聘用电脑员。该人寿保险公司因总公司集团股份制改制于2003年11月变更为中国人寿股份有限公司某支公司。黄某利用其先后在上述公司担任电脑员，公司给予其电脑查询、打印付款收据权限以及公司电脑系统存在缺陷等有利作案条件，采用在电脑上冲正业务、更换投保人、被保险人姓名、编造虚假赔案，重复打印付款收据等手段，作案108起，骗取或冒用领取保险赔款及保险金共计229646.15元。其中改制前涉案金额2万元，改制后涉案金额20余万元。

    分歧：

    就该案应如何定性 ，产生了三种分歧意见：

    第一种意见认为：黄某系国有保险公司聘用职工，虽非正式职工，但根据《刑法》第三百八十条第二款及第二百七十一条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，采用骗取、侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物，以贪污论。黄是国有公司单位聘用电脑员，属受委托从事公务人员，其利用职务上的便利，采用骗取手段非法占有公司保险金和理赔款，应定贪污罪。2003年11月公司改制为国有股份有限公司，由于仍然是国有控股，仍应认定该公司为国有公司。至于改制后黄的贪污金额，以现已查证的黄改制后的作案金额与公司占国有股份比例数相乘。剩下的作案金额，不以贪污论处，以非法所得予以追缴。

    第二种意见认为：黄某行为已构成职务侵占罪。2OO1年最高人民法院《关于在国有资本控股或参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照《刑法》第二百七十一条第三款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。根据该规定，国有公司改制为股份公司后，只有上级国有公司或主管部门任命的、代表国有公司行使监督、管理国有资产的这一部分人算国家工作人员，其他人包括中层那一块，一般不视为国家工作人员。黄某系原国有公司聘用职工，当然不是国家工作人员。因此，黄某的行为只能定职务侵占罪。黄在改制前的行为定贪污罪，理由与第一种意见一致。同时，最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订《刑法》第12条若干问题的通知第二条规定，如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任。根据该通知中所说的从旧兼从轻原则，对黄改制前的行为也应以职务侵占罪论处。

    第三种意见认为：对黄改制前的行为以贪污罪论处，改制后的行为以职务侵占罪论处。对黄改制后行为以职务侵占罪论，理由与第二种意见一致。但对改制前的行为应认定贪污罪。最高人民检察院1998年《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》对最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订《刑法》第12条若干问题的通知进行了补充解释。但应清醒看到这一解释是对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪等如何适用法律所作出的解释。本案黄某作案时间是在1997年以后，不存在适用该解释的空间。本案黄某犯罪的性质随公司性质变化和犯罪侵犯的客体变化而改变。改制前侵害的客体是双重客体，一是国家廉洁性，二是国有财产。改制后侵害的客体则是单一客体。如对其改制前后的行为一概以职务侵占罪论处，就不能正确适用刑法定罪量刑原则，也就不能更好地打击犯罪。

    笔者同意第三种意见。

作者：泰和县人民法院 曾斌