偷挖他人被洪水掩埋的挖沙船如何定罪?

 《井冈山司法》2005年第二辑曾登载了一则万安县人民法院审理的案例：李甲与李乙系同村村民，1996年李甲所有的一艘挖沙船被洪水冲沉，并被掩埋于河道中，李甲知道该船沉没的大概位置，并多次雇请他人进行挖寻，但一直未能将船起获，李乙明知此船系李甲所有，为获取经济利益，特意雇请一辆挖机于2004年10月的一天晚上偷偷的将该船起获，并出售给废品收购店，获利5000元，李甲得知后多次找到李乙要回船款，但李乙以船是他请人挖的，获钱应归他所有为由，拒不返还，李甲遂诉至法院。

    原文作者观点认为李乙的行为构成侵占罪，理由是：(1)李乙侵犯了他人的财物所有权，虽然李甲的船掩埋于河道中多年，但该船的所有权属于李甲所有的事实并未改变，且李甲知道该船的大概位置，也未曾放弃过对该船的所有权，客观上符合侵占罪的客体。(2)侵占罪在客观方面表现为将他人交由自己保管的财物，遗忘物，埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为，原文作者认为案中沉船掩埋物，因为该船虽不是船主有意掩埋，但该船毕竟被掩埋于地下多年，客观上脱离了李甲的控制，该船被掩埋的性质与当事人主动埋藏并无实质性的区别，应可认为掩埋物，其次李乙出售该船获利5000元，达到了数额较大符合侵占罪的标准。(3)李乙的行为是一种明知故意非法占有的行为。

    笔者认为原文作者的观点值得商磋，应定盗窃罪更妥。仔细分析本案例，关键在于分清侵占罪与盗窃罪的区别。《刑法》第二百七十条第二款规定：将他人的遗忘物，或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的，处二年以下有期徒刑，并处罚金。侵占罪属于告诉才处理之罪，是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者遗忘物，埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪中的他人财物有三部分：(1)他人委托自己代管的财物，(2)他人的遗忘物，(3)地下的埋藏物。本案中原作者之所以认为是侵占罪，是因为李乙侵占了李甲的埋藏物，且拒不交还。

    如何理解侵占罪中的埋藏物?本人认为：

    (一)埋藏物应是财产所有人有意或无意将财物埋藏于地下进行隐藏，不易被人知晓的财产，埋藏物只是一种财产隐藏的保存状态。至于财产所有人是否能对埋藏物进行意思控制或意思联络并不影响埋藏物的性质。如果所有权人能对埋藏物进行控制，当然属于个人财产的范畴，如果财产所有人不能对埋藏物进行控制，失去了意思联络，或无法找到财产的所有权人，我国法律规定"埋藏物除了有明确个人归属的以外，所有权都属于国家"。所以埋藏物的性质并不在于是否有明确的所有权人，而在于是否处于一种隐藏的事实状态，不易被人知晓，不易被人发现的事实。

    (二)侵占罪中侵占他人的埋藏物应该是指在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不属于自已所有，应当交出而拒不交出，非法据为已有，数额较大的行为，无论行为人是在自己的庭院，自留地或其他地方挖掘，也不论是否知道物主，只要数额较大拒不交还物主或交与国家，就构成侵占罪。本罪中客观方面强调的是对埋藏物的一种偶然发现，而后故意非法占有的行为，而非有意识的寻找，窃取。本罪中主观方面表现为对偶然取得的埋藏物的占有是出于明知故意，拒不交还所有人或国家，意图为自己非法占有，其故意的内容是明知自己不是财物的所有人，有义务按照约定或法律规定将所发现的财物退还给所有人或交给国家，而拒不退还或交出，意图为自己非法占有，违反了法律规定的作为义务。

再来分析一下《刑法》第二百六十四条关于盗窃罪的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。

    首先，盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取公私财物，数额较大的行为或者多次秘密窃取公私财物的行为，秘密窃取是盗窃罪区别于侵占罪的主要特征。所谓秘密窃取是指：(1)行为人采取自以为不会使财物所有人或保管人发觉的方法，暗中将财物取走，(2)秘密是针对财物所有人保管人而言的，而不是指其他人。如果窃取财物时被其他人发现，只要是趁被害人不知觉取走财物的，也属于盗窃罪，(3)秘密是指行为人自以为没有被财物 所有人保管人发觉，如果事实上已被财物所有人发觉，而行为人并不知情，对此仍构成秘密窃取。

    其次，盗窃罪在主观上是故意，且以非法占有为目的，表面是似乎与侵占罪没什么两样，事实上是有所区别的。(1)行为人明确地意识到他所要窃取的是他财物，(2)行为人明知这种窃取行为会给人造成损害后果，而故意的实施这种窃取行为，意图达到非法占有的目的。(3)行为人在其主观故意的支配下，对实现其非法的占有目的的行为的窃取手段有明确的意识，(4)行为人为达到非法窃取的目的，会故意制造条件，创造机会，努力使他人财物到达自己非法占有的目的。(5)盗窃罪在取得他人财物的过程中，可细分为两个过程，首先必须积极的秘密窃取，其次必须为非法占有他人财物而持有，当然，有时窃取行为与持有行为是紧密不可分的。这种窃取行为与侵占罪中偶然发现，违反交还义务而非法占有是有本质区别的。

    综上，本案中，李甲被洪水掩埋的挖沙船不属于埋藏物，因为李甲明知该沉船的大概位置，且李甲从未放弃过对该沉船的挖掘，在意思还存在对该船的控制，只是李甲对财产暂时因客观条件不能行使处分权而已，其次，李乙的行为也不构成侵占罪，而应该定为盗窃罪，因为李乙明知该沉船系本村村民李甲所有，而有意思的采取秘密手段，趁李甲不知情利用晚上的机会将船起获出卖后将赃款占为已有，而并非在生产或作业过程中偶然发现埋藏物，拒不交出，非法占为已有，故本案中李乙的行为应定为盗窃罪更妥。

作者：万安县法院 曾春明