该案应定贪污罪还是职务侵占罪

案情：2003年9月至2005年10月，被告人李志强时任东乡县孝岗镇大富社区报账员。期间中国银行东乡县支行职工赵爱珍找到被告人李志强揽储。被告人李志强写好一张内容为“暂借到财税所拨来征收一、二小组土地款人民币贰拾万元正”的借条，并经当时的孝岗镇副书记兼大富社区书记邱衍清及驻村干部高联民签字后，交给孝岗镇财税所的出纳邹常颖。邹随后为被告人李志强开具了东乡县农业银行的现金支票，财税所会计甘志萍以此借条做帐为“大富社区各小组暂存款”，但凭证后无各小组收据附件，也未挂李志强个人往来。被告人李志强拿此支票从东乡农行将20万元取出，当天以“李志强”的名字将该款以定期的方式存入中国银行（定期三个月）帮助赵爱珍完成任务。同月31日，被告人李志强又将该款从中国银行东乡支行取出。

    2005年10月被告人李志强最后一次报帐，其报支了一组、二组、王井组、朱栏组征地款共计人民币214992元，但帐面上无报支一、二组征118亩山地款。2007年1月被告人李志强付移交，移交现金167760.12元，移交清单上无一、二组征118亩山地款收支情况。2007年7月孝岗镇成立财务清查小组，经清查发现被告人李志强借出的20万元做了小组暂存款，但无支付大田一、二小组土地款收据附后。李志强称该款系因帮他人揽储于2004年12月24日借出并以个人名义存入中国银行，但村民要款要得紧又于2004年12月31日提前支取出，当日由一、二小组会计等五人在中国银行领走，有关票据已报给会计做帐，会计帐目上已平。

    分歧

    本案在定性上有二种意见，第一种意见认为，被告人李志强的行为应构成贪污罪，且贪污20万元至今未退赃。第二种意见认为其行为应构成职务侵占罪。

    管析

    第一种意见认为，被告人李志强利用其担任孝岗大富社区报帐员的职务便利，以支付大田一、二组征地款名义，借出了20万元，后挪作他用，在不再担任报帐员及付完移交后拒绝将该款返回，具有非法占有该款的主观故意和客观行为，虽客观上大田一、二组的征地款已被后任社区干部全部发放到村民手中，但并不能说明被告人李志强不存在占有征地款的情况，根据2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，其行为应构成成贪污罪。笔者同意第一种意见。

    第二种意见认为，本案村财务明细帐及多位证人均证明村里的各项款项均在同一帐上管理，也曾将土地款挪作他用，拖延付款，客观上该土地款已于2006年1月全部发放给村小组，李志强至2007年1月付移交后非法占有的20万元钱已不再是村小组的土地款了，而是村里的积累款，因此，被告人李志强在经手村20万元现金时，因财务上疏忽使李志强得以占有了这20万元，李志强在有关人员发现后要求其退还的情况下拒不返还，其行为已构成职务侵占罪。

作者：东乡县人民法院 吴文庭 吴燕华