本案是“赌博”还是“诈骗”？

案情：被告人施某、肖某与潘某某、顾某某、吴某（均另案处理）合议后，于2006年3月7日8时许，由被告人肖某以拉货为名，将货车驾驶员张某骗至德兴市某宾馆4—5房间，又以老板不在等人为由诱骗张某与被告人施某等以发三张扑克牌、比点数大小的形式进行赌博。其间，被告人施某乘张某不备，用事先做好手脚的扑克牌替换原用扑克牌，并按顺序发牌，故意让张某发到三个Q而顾某某发到三个K，顾某某赢得张某人民币11000元（此款系被告人施某赌博前借给张某赌博之用）。随后被告人施某等人向张某要钱，张以价值人民币8049元的金项链一根做抵押，又联系家人将人民币11000元汇至其信用卡上。被告人等将张某信用卡上的11000元现金取走，金项链未返还。所骗款物由被告人等均分。 

　　分歧：本案在审理中存在两种意见，一种意见认为，根据最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力的行为应如何定罪问题的批复》：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚，对照本案中被告人的行为，应当定为赌博罪。另一种意见认为，本案中被告人等赌博是手段，诈骗是实质，应认定为诈骗罪。 

    评析：赌博罪与诈骗罪在通常情况下是容易区分的。但在实际生活中，由于犯罪表现形式的多样性、复杂性，赌博行为与诈骗行为经常交织在一起，特别对设置圈套，诱骗他人参赌的行为（以下简称为诱骗型赌博）和设置圈套，诱骗他人参赌，又在赌博中使用欺骗手法骗取他人钱财的行为（以下简称赌博型诈骗），在司法实践中区分开来并非易事。 

    对设置圈套，诱骗他人参赌的行为，最高人民法院研究室在1991年3月18日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的电话答复》中指出：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，以赌博罪论处。最高人民法院在1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力的行为应如何定罪问题的批复》中进一步明确：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚。笔者认为，批复中所称“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，应当以赌博罪定罪处罚”指的是所谓的诱骗型赌博。而赌博型诈骗是指以赌博为名行诈骗之实的一种诈骗行为。 

    就诱骗型赌博与赌博型诈骗来说，两者有许多共同之处。笔者认为，要对两者进行区分还是要从两者的犯罪构成进行分析。诈骗罪的特征在于“骗”即以非法占有为目的，而赌博罪的特征在于“赌”且以营利为目的，这是两者区别的关键所在。赌博罪中虽然经常有欺骗行为，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗有所不同，赌博罪中的欺骗在于骗他人参赌，但在赌博过程中主要靠偶然性事实决定输赢，而诈骗罪中是直接针对财物本身进行诈骗。据此，我们可以从行为人是为赌博而赌博，还是为非法占有他人财物而赌博这一点把两罪区分开来。 

    另外，诱骗型赌博与赌博型诈骗在欺诈的内容、欺诈的时间、欺诈的目的等方面是不同的：首先，从欺诈的内容来看，诱骗型赌博的欺诈是采用诱骗的方法，诱使被害人参赌，当被害人同意参赌后，欺诈内容即已实现，欺诈行为即告结束，此后被害人在处分财物时并没有受到欺诈；而赌博型诈骗的欺诈在具体内容上更为广泛，更具隐蔽性，不但包括赌博前实施各种虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷于认识错误而“自愿”参与赌博，而且包括在赌博过程中实施的能够使被害人陷于认识错误并处分（交付）钱财的各种欺诈行为。其次，从实施欺诈的时间范围来看，诱骗型赌博的欺诈，停止于被害人同意参赌之时，在此后的赌博过程中不再有欺诈行为。而赌博型诈骗中，行为人不但在诱赌过程中采取了欺诈手段，且必须在赌博过程中采取了欺诈手段，主要表现为行为事先串通，有意识排定各人座次、牌序，赌博时使用假骰子、换牌或暗中从监视器中窥探对方的牌。但值得注意的是：相对贯穿于全案中欺诈行为，赌博中的欺诈行为只存在于赌博行为的某一点或某一时间段，但赌博中欺诈是行为人实现骗取钱财目的最直接、最有效的手段。最后，从实施欺诈所要达到的目的来看，诱骗型赌博的目的是要诱骗他人参赌，在他人参赌后，凭个人牌技和运气，进行赢利活动，这时的输赢结果是偶然的，其几率是相等的，输赢结果是行为人无法控制的。而赌博型诈骗目的是非法占有他人的钱财，并通过“有赢无输”的赌博行为来达到目的。行为人在赌博中，弄虚作假、暗中串通有意识地实施欺诈手段，实际上是操作了赌博输赢结果，对行为人来讲只能是有赢无输，对被害人来讲只能是有输无赢。本案中，被告人等先以拉货为名将被害人骗来靖江，后又以老板不在需要等待为由诱骗被害人参与赌博，在赌博中采用换牌这种偷梁换柱的手段欺骗被害人，故意让被害人发到三个Q，而让其同伙发到三个K，后又挑逗、鼓动被害人下注，并使被害人误以为运气不好而把自己的钱财当作赌资“自愿”的输给被告人的同伙，本案中4名被害人无一能逃脱被骗后参赌，参赌即输钱这一怪圈。被告人等完全是一种以赌博为名，行诈骗之实的行为。

    综上所述，笔者认为被告人施某、肖某的行为应构成诈骗罪。

德兴市人民法院：祝志永 罗丽君