麻醉行为是诈骗的预备行为，应认定为诈骗罪（未遂）

　　2005年10月的一天晚上，陈某、苏某、叶某和欧阳按照事先商量，将黄某约到某酒店吃饭。吃饭时，陈某趁黄某不注意，将事先准备好的可致人麻醉的药品放入黄某的酒中，致黄某喝酒后昏昏沉沉。四人将黄某拉到一宾馆房间进行赌博，期间他们趁黄某不清醒，采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法，合伙赢黄某32300元，其中现金1300元，余款黄某写下2张借条。次日，四人向黄某索要31000元，黄某报案。警方将陈某等四人抓获归案。

    本案中陈某等四人不符合赌博罪的犯罪构成，仅是使用赌博行为。但是对陈某等行为是构成诈骗罪还是抢劫罪作以下分析：

    诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键，但是行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。可见陈某等四人使用赌博手段行虚构事实或者隐瞒真相的方法（多发牌和在扑克牌上做记号）致使黄某认识错误自愿交付财物，也就是说想从黄某处骗取财物，符合诈骗罪的犯罪主观方面。

    一，陈某等四人主观具有诈骗的目的。 诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键，但是行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。可见陈某等四人使用赌博手段行虚构事实或者隐瞒真相的方法（多发牌和在扑克牌上做记号）致使黄某认识错误自愿交付财物，也就是说想从黄某处骗取财物，符合诈骗罪的犯罪主观方面。

    二，陈某等人对黄某的麻醉行为是诈骗的预备行为。抢劫罪是指以非法占有为目的，用对公私财物的所有人，保管人或者其他在场人当场实施暴力，胁迫或者采用其他当场侵犯人身的方法，迫使被害人交出财物或者当场夺走其财物的行为。以麻醉等让受害者不知反抗、不能反抗的方法，强行取走公私财物的行为，根据我国现行的刑法规定也应认定为抢劫罪。陈某等四人为获取财物使用迷药对陈某实施麻醉似乎符合抢劫罪的犯罪客观行为。但是其实不然，刑法所要求的抢劫行为是能致使受害人不知反抗、不能反抗，但黄某并没有被麻醉到不知反抗、不能反抗的境地，陈某等四人也并非是从黄某身上直接获取财物。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。为了使在骗局不被黄某看破，陈某等人在赌博之前使用麻醉手段指使黄某认识能力降低，从而令陈某等人的诈骗目的得逞。可见陈某等四人对黄某的麻醉行为是为实施诈骗的预备行为，并非是为了实施抢劫。 

    三，陈某等四人的诈骗数额为32300元符合诈骗罪的构成标准，但是仅获取了现金1300元，该现金多少对是否构成诈骗罪并没有影响，骗取现金的多少是对认定是否既遂标准），而该1300元并不符合我国关于诈骗罪的既遂标准，当然假如黄某对该借条兑现，应认定为诈骗罪既遂。可见陈某等四人构成诈骗罪（未遂），并对为诈骗而实施的麻醉行为作为从重之酌定情节。

作者：汤向明 徐仁斌