本案刘某的行为应当如何定性？

    2006年12月26日下午，刘某发现有一个推着摩托车的人形迹可疑，觉得这摩托车可能是偷来的。当那人把摩托车停在路边想发动骑走时，刘某走过去，装着认识这辆车的样子，围着车看了一圈，然后对那人说：“你到哪里去？”那人立即弃车而逃。此时，刘某见四周无人，就想骑回家据为己有。刚骑一会儿，刘某就被前来寻找的失主抓获扭送归案。摩托车经估价为4685元。

    [分歧]

    对此案如何定性，有以下几种意见：

    第一种意见认为：刘某构成侵占罪。依据《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者他人的遗忘物、埋藏物拒为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中，刘某经询问盗车人，盗车人弃车逃走，摩托车的占有随即由盗车人手中转移至刘某手中。此时，刘某的行为已经构成了无因管理。在无因管理情况下，行为人为避免他人的利益受损失而自动为他人保管财物，是以合法的方式持有他人财物，如果非法拒为己有，拒不返还，就是侵占。本案中，刘某在占有摩托车后没有按无因管理的要求将摩托车返还给失主，而是另起犯意，企图将摩托车拒为己有，并实施了占有行为，其行为已经触犯了《刑法》第二百七十条的规定，构成侵占罪。 

    第二种意见认为：刘某构成盗窃罪。所谓盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。其构成为：1.本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。2.本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。3.本罪主体是一般主体。4.本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。本案中，盗车人由于刘某的过问，害怕事发而抛弃摩托车，显然摩托车并非真正意义上的遗弃物，刘某心知肚明，本应将该车送还失主，却将其据为己有。刘某的行为实际上是对失主财物所有权的再次侵犯，是原来盗窃行为所造成的不法状态的继续。因此刘某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪。 

    第三种意见认为：刘某构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪具有以下主要特征：1.侵犯的客体是公私财物的所有权。2.客观方面表现为虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出财物。3.主观方面是直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。 在本案中，刘某的询问足以使盗车人误认为刘某是车主，这种诱导性的暗示事实上就是虚构事实，隐瞒真相的欺骗行为。虽然摩托车不是盗车人直接处分给刘某，而是盗车人放弃对摩托车的持有，是一种消极的处分行为。但盗车人对摩托车的放弃是朱某欺骗的结果，是盗车人错误的意思表示的结果。同时，刘某在主观上有非法占有摩托车的故意，并最终占有了该摩托车。因此，刘某的行为应以诈骗罪论处。

    [分析]

    其一，刘某的行为不构成侵占罪。“合法持有他人财物”是侵占罪成立的前提。本案刘某占有被盗摩托车的行为并不是此种情况。由于先前的盗车人弃车逃跑而造成摩托车处于所有人的失控状态，见此情形，刘某临时起意意图直接将其占为己有，而并不是想先将该摩托车替所有人保管起来而后归还，之后其非法占有而拒绝退还给所有人的行为证实了这一点。可见，刘某的行为并不是合法持有而是非法占有，所以，其行为不符合《刑法》第二百七十条第一款的规定，不构成侵占罪。

    其二，刘某的行为不构成盗窃罪。本案是否构成盗窃罪关键是看刘某的行为是否是秘密窃取及被盗摩托车是否在所有人的控制范围内。首先，因为该摩托车在被先前的盗车人推离了所有人停放地之后，所有人事实上已经失去了对该摩托车的控制。其次，刘某在明知是被盗摩托车的情况下，对于这种失去财产所有人实际控制的物品实施的占有行为，并不符合秘密的行为特征，更不是秘密窃取，故其行为不构成盗窃罪。

    其三，刘某的行为也不构成诈骗罪。刘某装着认识这辆车的样子，所进行的试探性询问，尽管存在虚构事实的成分，但只是为了证实自己的怀疑，并非是为了非法占有该摩托车所使用的欺骗手段。因为刘某非法占有该摩托车的犯意是在先前的盗车人弃车逃跑后才产生的，因此不符合诈骗罪以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大财物的特征，故不能以诈骗罪论。

    最后，刘某的行为应构成转移赃物罪。所谓转移赃物罪，我国《刑法》第三百一十二条规定：明知是犯罪所得的赃物而予以转移的，构成转移赃物罪。刘某开始只是怀疑摩托车来路不正当，经过试探性的询问后，盗车人弃车逃跑的行为证实了刘某事先的怀疑。在刘某明知该摩托车是被盗赃物的情况下，欲将其骑回家据为己有的转移行为，完全符合该条规定。刑法中没有对转移赃物后对赃物的处理情况加以规定，既没有规定转移的赃物必须由实施犯罪的人进行处理，也没有规定转移赃物后赃物转移人对赃物不得占有。因此，对于赃物的处理结果并不影响对转移赃物罪的认定。所以，本案应当以转移赃物罪论处。   

 作者：安远法院 孔泉源