该案应定贪污罪还是受贿罪?

    2002年3月，某国有林场场长王某安排被聘为该场“发展种植脐橙项目办公室”负责指导种植技术工作的副主任陈某(无薪水)，联系购买20万株脐橙树苗。陈某在征得王某同意后，委托其弟陈三(苗圃个体户)购买。11月，陈某告诉王某在某地购买脐橙树苗每株3元(当时当地的价格每株5元)，王某表示同意购买，并向陈某明确，把事前预付给另一苗圃场准备购买树苗的20万元作为这次购苗的部分款项。12月，陈三从某地购回20万株脐橙树苗，陈家兄弟以每株3元(因陈三和直接出售树苗的人至今未找到，陈某现称单价为2.5元，经查实际单价不超过2元)的价格与该场结算，林场应付其60万元。在与林场会计张某结帐时，扣除预支的20万元，林场尚欠40万元未付。因当时该场无现金，张某以林场的名义给陈某出具了借条。同时，陈三按事前的约定，在林场财务报销了购苗的纳税款、差旅费、运费以及其它杂项开支和出差补助费共计6万余元。几天后的一天下午，陈某到林场王某的宿舍交给王现金3万元，并说是购脐橙树苗未用完的钱，拿给你们处理。王得到此款后即叫来张某，在其宿舍内告诉张：陈某拿来一笔购苗未用完的钱，便分给张1万元，王个人占有2万元。

    [分歧]

    对此案如何定性，有以下两种意见：

    第一种意见认为：犯罪嫌疑人王某、张某的行为构成贪污罪。理由是：1.从王某、张某所得款项的性质看，仍属于林场的公款。首先，陈某给王某钱时，已经明确告诉其是购脐橙树苗没有用完的钱。此时，王某就已经明知此款应是林场的公款。其次，林场按约定报销了购买脐橙树苗所开支的纳税款、差旅费、运费和其它费用及补助费。不难看出，林场与陈某、陈三的经济往来关系属采购或委托采购关系，不是购销关系，因而购买树苗就不应该赚取利润，否则应系非法收入。从表面上看，林场欠陈某40万元，并给了借条，形成了民事法律关系上的债权债务关系（实质上这种关系是不受法律保护的，陈某已获取的利润应当依法追回）。所以，王某、张某所得款项的性质仍属林场的公款。再次，虽然陈某称拿给王、张的钱是自己的，但其说法不能成立，且王某是在陈某隐瞒树苗真实价格的情况下，才同意以每株3元的价格购进的。其一，从索取的旁证证实，当时某地同种脐橙树苗每株的单价最高不超过2元，也就是说，陈送钱之前已经获取的非法收入远远高出3万元。其二，即使按陈某的说法，每株实为2.5元，陈家兄弟在与林场结帐时也已获得非法收入10万元，因此不能孤立地认为送的钱全部是陈某的。2.王、张在主观上具有贪污的故意。当王、张知道陈某给他们的钱是购脐橙树苗未用完的款时，已明知此款是林场的公款，同时也已意识到脐橙树苗每株的单价低于3元。他们本应将此款上交财务记帐，但却是将公款私分，显然在主观上默认了通过陈将公款虚报出来大家分的事实，其贪污的故意是显而易见的。3.王、张既没有受贿的想法，陈某行贿的故意也不明显。对王、张来说，从本案的证据看，在陈某拿钱给王之前，王、张二人根本不知道陈家兄弟从中赚取了差价，当然也不会产生受贿的犯意。对陈某来说，其一，从常理上分析，陈某十分清楚王、张二人是不知道脐橙树苗的真实单价的，也认为请其弟购买树苗不应该赚钱，因而，他不可能主动告诉王、张树苗的真实价格是多少，更没有必要采用行贿的方式来表明其赚了差价。其二，从案件事实上看，虽然陈称其送钱的目的主要是为了让林场早点支付欠他的40万元，但是无论他与林场形成的债权债务关系是否合法，在当时双方对此是没有异议的，为此，陈某没有必要为了得到本应得到的债权而给王、张行贿。而且陈在送钱时，只说了此款是购树苗未用完的钱，没有任何让陈某尽早付欠款的言行，显然陈某的陈述没有说服力。不难看出，陈某拿钱出来的目的就是“有利大家分”，分的“利”就是林场的公款，这一点他们都是心照不宣的。

    第二种意见认为：犯罪赚疑人王某、张某的行为构成受贿罪。理由是：1.从陈某送给王、张款项的性质看，不应是林场的公款。一是林场支付购买脐橙树苗的60万元的所有权已经发生转移。陈三以每株3元的价格到某地购买脐橙树苗，是事前征得王某的同意，并非是陈三自作主张，事后陈家兄弟也是按此价格与林场财务结的帐，显然此款性质从结帐开始已转变为私有财产，不能再认为是公款。二是虽然林场按约定报销了购买脐橙树苗所开支的纳税款、差旅费、运费和其它费用及补助费，但是不能因此即一概而论，认为只能是采购关系，不能是购销关系，而应从案件的具体情况来确认。结合本案实际，3元钱的价格事前征得王某同意，然而林场只预付了20万元，从现有证据看，陈三是以个人名义，并非是以林场名义购买的树苗，显然要从某地购回20万株树苗，陈家兄弟是要垫付钱或要承担债务。再说当时该地同品种的脐橙树苗的单价是5元，从这个角度看，以3元价格购回，林场并没有受到损失，而且陈某虽然是聘用人员，但他不领薪水，属于义务性质。因此，可以认为陈家兄弟与林场之间的经济关系属购销关系，陈赚取利润是合情合理合法的。三是从王、张所得款项的实际来源看，不能视为林场的公款。无论林场与陈家是委托采购关系，还是购销关系，陈家兄弟赚钱的事实是客观存在的，即使是非法收入，是应当追回的，但是并不等于王、张所得款项就是林场已经追回的公款。也就是说本应追回的公款，在未能实际追回之前就不能视为是已经追回，也就不能认为是公款；假如陈某明知其赚的利润是非法的，林场知道真实价格后会被追回，陈某为了不让其追回，从非法款中拿一部分钱送给负有追款义务的王某，王某所得款项就不能认为是公款，只能认为是陈某个人的钱财，因王某未实施追款义务，所得款项不构成涉嫌贪污犯罪。2、王、张在主观上具有受贿的故意。其一，当陈告诉王是购脐橙树苗没用完的款时，王内心就不认为是林场的公款。因为3元钱的单价是他事前同意的，根本不存在退款的问题，当然也没有问脐橙树苗的真实价格，更没有采取补救措施，反而接受了陈送的“好处费”，其心态符合刑法规定的“非法收受他人财物”的主观要件，具有受贿的直接故意。其二．陈某与王某、张某事前无通谋，也没有共同分赃的故意。因为王某根本就不知道陈某赚了钱，赚了多少钱，故即使陈某告诉王某此款是购树苗未用完的钱，也不存在共同贪污的故意。3、陈某具有行贿的主观故意和客观行为，其称“购脐橙树苗没用完的款”完全是行贿的借口。一是从“退钱”的时间上看，陈家兄弟结帐在前，“退钱”在后，如果真是要退款，结算时就应该退款，这一点他们完全是清楚的。二是从“退钱”的地点看，不是在林场的财务室，而是在王某的宿舍内。三是从“退款”对象看，陈不是直接退给财务人员，而是直接交给林场场长王某。四是从办理“退款”经过和退款金额上看，陈某告诉了王某交给他的钱是购树苗未用完的款，但陈没有告诉王树苗的真实价格，也没有讲应该退多少钱，双方均没有要办理退款手续的意思表示。此外，陈某也明白告诉王送的钱是购树苗没用完的款，王是不会追问树苗的真实价格的，因为事前有王某同意以3元购买的承诺，但从法理上讲，正说明送给王、张的钱与购买脐橙树苗一事具有刑法上直接的因果关系。通过以上综合判断分析，充分说明，陈某退款是假，以行贿来达到尽早得到40万元的欠款是真，进一步印证了陈某的陈述。

    笔者赞同第二种观点。

作者：安远法院 孔泉源