本案应定诈骗罪还是盗窃罪？

  案情：2003年3月5日上午，被告人胡某进入一商店谎称购买手机，店主陈某将一款价值3500元的手机交给胡某，胡称要试一试手机的通话质量，又以店内信号不好为由说要到店外试打，店主不知有诈，遂应允。胡某手握手机出店后趁店主未注意之机迅速逃离。

    对本案存在两种不同的意见，一种认为是诈骗罪，一种认为是盗窃罪。

    笔者同意第二种意见。

    理由是：盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

    诈骗罪和盗窃罪的区别在于：财产损失是否是被害人处分财产的结果。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则行为人构成诈骗罪，反之则以盗窃罪论处。本案中，被害人陈某虽然受骗并产生了错误认识，但其并没有因此而产生将手机转移给胡某支配和控制的处分行为与处分意思，胡某取得财物是违背被害人的意志，即陈某是不愿让行为人取得财物的。陈某在当时情况下，将手机交给胡某，其意思是让胡某试打，决不是将手机转移给胡某，让胡有支配和控制的权利。胡某出店后迅速逃离的行为，实际上是趁陈某在店内未注意之机而悄悄溜走，其占有手机行为的性质实质上是一种秘密窃取行为。

作者：赣县法院 刘译铃