本案甲乙的行为应如何定性

案情：甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。

　　对甲、乙两人应当如何定性？有四种不同的意见：

　　第一种意见认为甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪；第二种意见认为甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪；第三种意见认为甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪；第四种意见认为乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪。笔者认为，上述第三种意见是正确的。理由如下：

　　贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　从犯罪构成上看，两者的相同点是：⑴主观上均由故意构成。⑵客观方面都表现为利用职务上的便利。⑶在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。两者的区别主要表现为：⑴犯罪主体不同，这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别，职务侵占罪的主体是非国家工作人员，贪污罪的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。⑵犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位的财物，从所有制性质上看，可以是公共财物，也可能是非公共财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，它既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉法性，其犯罪对象仅限于公共财产。

　　最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释[2000]15号，2000年7月8日起施行）第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。按照“主犯的犯罪性质定罪”。即：如果国家工作人员是主犯的，对处于从犯地位的公司、企业或者其他单位中非国家工作人员，应当以贪污罪共犯定罪处罚；反之，则应当以职务侵占罪的共犯论处。

 　 结合本案，甲是主管财务的副总经理，乙是公司财务部主管，两人分别利用各自的职务便利，相互勾结，共同实施了侵吞单位的财物的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，甲身为副总经理为非国家工作人员，与乙身为国家工作人员、财务主管的身份比较，所起的作用较大，甲应定为主犯，根据刑法第271条的规定和上述司法解释的规定，本案甲的行为构成职务侵占罪，乙构成职务侵占罪的共犯，也应定职务侵犯罪。故第第三种意见正确。

作者：定南法院 钟宗元