杨某是否成立累犯？

[案情] 被告人杨某，在2000年11月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，2004年7月刑满释放。2005年9月，在一副食店购物时，被告人杨某乘店主不备，顺手盗取店主李某放在抽屉里的现金1200元。2005年12月被告人杨某到公安机关投案自首，并退清了所盗赃款。

    [分歧] 对于此案，被告人杨某的行为构成了盗窃罪没有争议。但对被告人杨某是否成立累犯却存在争议。持肯定意见的人认为被告人杨某在刑满释放五年内盗窃，且数额较大，对其再犯的盗窃罪可以判处有期徒刑，因为被告人杨某成立累犯在先，因而应当从重处罚。持否定意见的人认为，被告人杨某盗窃财物的价值略高于数额较大的1000元起点，且具有自首情节，又积极退赃，其再犯之罪可以从轻判处拘役、管制或者单处罚金，依照刑法第六十五条之规定，再犯的罪必须是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，杨某再犯的盗窃罪无须判处有期徒刑，因此，杨某不成立累犯。

    [评析] 笔者同意后一种意见

    所谓累犯，是指受过一定的刑罚处罚，在执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。我国《刑法》第六十五条规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这里明确规定再犯之罪是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。应当，即应该，根据《现代汉语词典》解释，就是理所当然的意思，可见语气是十分肯定的，而不是有可能。因而，在司法实践“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”应理解为再犯之罪应当在实际上被判处有期徒刑以上的刑罚，即通过法院开庭审理，查明犯罪事实后经过准确定罪量刑，确定判处有期徒刑以上刑罚，而不是分则条文中挂有有期徒刑以上刑罚之罪。如果将“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为条文挂有有期徒刑以上刑罚之罪，则一切再犯罪者都可能成立累犯，这显然不符合累犯制度的立法原意的。

    另外，所谓的从重处罚，就是在法定刑范围内对犯罪分子适用较重的刑种或者较长的刑期，也就是在撇开从重从轻的量刑情节的情况下，对犯罪分子进行量刑，再在此准确量刑的基础上，适用较重的刑种或较长的刑期。累犯作为一种量刑的情节，虽然表面上看它成立在先，但是实质上要真正成立累犯它的前提是再犯之罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。

    累犯不是简单的二次或数次犯罪的相加，而是要经过庭审查明犯罪事实再认真准确定罪量刑，对其犯罪作出准确的定罪量刑，看是否是应当判处有期徒刑以上刑罚，然后再认定是否成立累犯，最后在适用刑罚时才能给予从重处罚。我们不能仅凭表面现象就认定累犯，给予从重处罚，判处被告人有期徒刑以后，再又重新回过头来认定被告人成立累犯。

    本案中，杨某盗窃的价值才1200元，稍微超过数额较大的起点线，加上又具有自首的法定情节和积极退赃的酌定情节，因而在这种情况下给予量刑，显然是不应当判处被告人杨某有期徒刑的，因而被告人杨某不成立累犯，也就不宜对被告人杨某给予从重处罚。

    司法实践中，我们应当摒弃那种先入为主的思想，而应当严格依照实体法和程序法的规定审理案件，做到准确定罪量刑，保证不枉不纵。

作者：瑞金法院 邱继东