以假烟换真烟是诈骗还是盗窃

６月１９日，李某宴请某单位负责人，席间，请餐厅人员准备好某品牌香烟４条（价值５２０元）并用袋子装好，声称待该负责人吃完饭后顺便带走。然后，李某借故支开餐厅服务员，由张某迅速从厅外进入，以同一品牌的假香烟调包，将真烟换走，后谎称对方不收香烟将假香烟退回。经查证，在一周时间内他们以同样手段先后４次换走真烟１６条，价值２０８０元。

    此案该如何定性存在两种不同观点。

    一种意见认为：本案中，被告人以假烟换真烟，属于使用隐瞒真相的方法骗取财物的行为，且骗取数额达到了当地普通诈骗罪中数额较大（２０００元）标准，构成诈骗罪。另一种意见认为：两被告人以假烟偷换真烟，看似制造假象骗取真烟，实质上是趁餐厅工作人员不备，秘密窃取了真烟，其行为属于盗窃。因其数额已达当地盗窃数额较大（１０００元以上）的标准，故已构成盗窃罪。

    笔者同意后一意见。理由如下：区分诈骗罪与盗窃罪的界限，关键在于确认被害人是否属于认识错误而处分财产，即在欺诈行为与对方处分财产之间必须介入对方的错误认识。本案两被告人虽然使用了欺骗方法，但其欺骗行为并没有使被害人基于认识错误而同意交换假烟，从而产生主动交出自己财产的结果。两被告人取得香烟的手段仍然是秘密窃取，他们制造的假象并不是用来直接骗取真香烟，而是为了掩盖自己乘人不备窃取真香烟的事实。因此，本案两被告人的行为属于盗窃罪。

顾春晖