麻醉他人后设赌作弊骗钱如何定性

  　　2005年10月的一天晚上，陈某、苏某、叶某和欧阳按照事先商量，将黄某约到某酒店吃饭。吃饭时，陈某趁黄某不注意，将事先准备好的可致人麻醉的药品放入黄某的酒中，致黄某喝酒后昏昏沉沉。四人将黄某拉到一宾馆房间进行赌博，期间他们趁黄某不清醒，采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法，合伙赢黄某32300元，其中现金1300元，余款黄某写下2张借条。次日，四人向黄某索要31000元，黄某报案。警方将陈某等四人抓获归案。

评析：

  　　本案在排除陈某等四人获得药物本身的犯罪以及对被害人黄某身体造成轻伤以上损害的前提下，涉及三个罪名：抢劫、诈骗、赌博。笔者逐一分析如下：

  　　一、陈某等四人不构成抢劫罪。

  　　典型抢劫是指以暴力获得财物或暴力相威胁，迫使被害人当场交出财物，此外，还有利用其他手段，如麻醉、醉酒等方法获得财物。之所以把其他非暴力性行为作为抢劫处理，是因为这些手段本质与暴力取财是一致的，均是让被害人失去反抗能力。本案行为人投放的药物尚未达到致被害人完全丧失意志或防卫能力的程度，在此情况下，被害人还可能反抗，不应认定为“麻醉抢劫”。

  　　二、陈某等四人不构成诈骗罪。

  　　诈骗是指在非法占有故意支配下，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在赌博中，出“老千”作假是常有的事，甚至于设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财，如在公共汽车上套红蓝铅笔，无论是套红或套蓝均由设赌局的人控制。有观点认为，该行为已不同于一般的“以随机概率定输赢”的赌博，更符合诈骗罪的特征，设赌只是一种诈骗的手段，其实质仍属隐瞒真相使人信以为真进而上当受骗。另一观点则认为，纯粹的以“运气（概率）”定输赢的赌博和欺诈性赌博不易区分，而设赌人和参赌人既然参与赌博，均具有非法营利的目的，应以赌博论处。根据1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》，该行为是以赌博罪论处。本案行为人虽然使用欺骗手段，先用药物使被害人丧失部分控制力，其后又在牌上做记号，但由于是在“赌博”中使诈，因此，也不构成诈骗罪。

  　　三、陈某等四人不构成赌博罪。

  　　赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“聚众赌博”是指组织3人以上，抽头5000元或涉及赌资5万元或参赌20人以上等。按照司法实践，“开设赌场”是指提供固定场所，“以赌博为业”是指把赌博作为生活或挥霍的主要来源。因此，单凭本案案情，行为人不符合赌博罪的构成要件。

  　　综上，陈某、苏某、叶某和欧阳虽然实施了投药、设赌骗钱，但由于不符合相应各罪的犯罪构成，因而不构成犯罪，可给予相应的治安处罚。从笔者个人情感上说，对陈某等四人的行为不给予刑事处罚有点不能接受，但罪刑法定的原则要求我们必须依法处理。  

四川省高县人民法院：罗勇刚